Bei Zwei­fel über ihre Dienst­fä­hig­keit sind Beam­tin­nen und Beam­te ver­pflich­tet, sich nach Wei­sung der Behör­de ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen. Ob die Untersuchungs­anordnung zur Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit gericht­lich iso­liert angreif­bar ist oder nur inzi­den­ter im Rah­men der Kla­ge oder des Eil­rechts­schut­zes gegen die nach­fol­gen­de Zur­ru­he­ver­set­zungs­ver­fü­gung, ist in der Recht­spre­chung umstrit­ten. Wel­che for­mel­len und inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen an eine Unter­su­chungs­an­ord­nung zu stel­len sind, hängt davon ab, auf wel­cher Ent­schei­dungs­grund­la­ge die Anord­nung getrof­fen wird.

1. Behörd­li­che oder gericht­li­che Anord­nun­gen zur ärzt­li­chen Untersuchung

a) Rechts­cha­rak­ter einer Unter­su­chungs­an­ord­nung / Rechtsschutz

Bestehen Zwei­fel über die Dienst­fä­hig­keit einer Beam­tin oder eines Beam­ten, sind die­se von der Behör­de im Inter­es­se der ord­nungs­ge­mä­ßen Auf­ga­ben­er­fül­lung auf­zu­klä­ren. Dazu ist die Beam­tin oder der Beam­te nach § 44 Abs. 6 Bun­des­be­am­ten­ge­setz (BBG) ver­pflich­tet, sich nach Wei­sung der Behör­de ärzt­lich unter­su­chen zu lassen. 

Die an eine akti­ve Beam­tin oder einen akti­ven Beam­ten gerich­te­te Anord­nung, sich zur Klä­rung der Dienst­fä­hig­keit ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen (§ 44 Abs. 6 BBG), ist kein Ver­wal­tungs­akt (Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (BVerwG) v. 26.04.2012 — 2 C 17.10 -, juris Rn. 14 f, NJW 2012, 8, BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 20). Die Anord­nung einer ärzt­li­chen Unter­su­chung hat nicht die für einen Ver­wal­tungs­akt erfor­der­li­che unmit­tel­ba­re Außen­wir­kung (§ 35 S. 1 Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz (VwVfG)). Erst die Ver­set­zung in den Ruhe­stand selbst betrifft die Beam­tin oder den Beam­ten nicht nur als Amts­trä­ge­rin oder Amts­trä­ger, son­dern auch als Per­son und ist damit ein Verwaltungsakt. 

Ob die Unter­su­chungs­an­ord­nung eine selb­stän­di­ge Ver­fah­rens­hand­lung im Sin­ne des § 44a S. 2 Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (VwGO) ist, die selb­stän­dig mit Rechts­be­hel­fen ange­grif­fen wer­den kann, hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zunächst offen gelas­sen (BVerwG v. 10.04.2014 — 2 B 80.13 -, juris Rn. 17, DÖD 2014, 181). Mit Beschluss vom 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 18 hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt schließ­lich ent­schie­den, dass eine Unter­su­chungs­an­ord­nung zur Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit nach § 44a VwGO nicht iso­liert gericht­lich angreif­bar ist. Ein hier­auf gerich­te­ter Rechts­schutz­an­trag ist unzu­läs­sig. Der Beam­tin oder dem Beam­ten steht Rechts­schutz gegen eine nach­fol­gen­de Zur­ru­he­set­zungs­ver­fü­gung zu, sowohl Haupt­sa­chen­rechts­schutz als auch — wenn die Zuru­he­set­zungs­ver­fü­gung sofort voll­zieh­bar ist- vor­läu­fi­ger Rechts­schutz. Im Rah­men der gericht­li­chen Über­prü­fung wird die Unter­su­chungs­an­ord­nung inzi­den­ter auf ihre Recht­mä­ßig­keit hin mit geprüft. Erweist sich dabei die Unter­su­chungs­an­ord­nung als rechts­wid­rig, ist es auch die Zur­ru­he­set­zungs­ver­fü­gung (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 33; im Ein­zel­nen vgl. Klaus von der Wei­den, juris­PR-BVerwG 10/2019 Anm. 6). 

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 14.03.2019 — 2 VR 5/18 — setzt sich in Wider­spruch zu der bis­he­ri­gen ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und der h.M. in der Lite­ra­tur. Die­ser Ansicht nach kann gegen Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen nach § 44 Abs. 6 BBG mit einst­wei­li­gem Rechts­schutz oder einer Leis­tungs­kla­ge iso­liert vor­ge­gan­gen wer­den; § 44a VwGO steht dem nicht ent­ge­gen (OVG Lüne­burg v. 23.2.2010 — 5 LB 20/09 -, juris Rn. 50; VGH Baden-Würt­tem­berg v. 22.07.2014 — 4 S 1209/13 -, juris Rn 24, 26; OVG Schles­wig-Hol­stein v. 25.08.2014 — 2 MB 14/14 -, juris Rn 5; BayVGH v. 23.02.2015 — 3 CE 15.172 -, juris Rn 14; OVG Rhein­land-Pfalz v. 03.02.2015 — 2 A 10458/14 -, juris Rn 26; Hes­si­scher VGH v. 08.05.2015 — 1 B 459/15 -, juris Rn 8). In der Reak­ti­on auf die ent­ge­gen­ge­setz­te Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 14.03.2019 — 2 VR 5/18 — zeigt sich ein gemisch­tes Bild. Eini­ge Gerich­te fol­gen der neu­en Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (OVG Schles­wig-Hol­stein v. 24.07.2019 — 2 MB 1/19 -, juris Rn 9; OVG NRW v. 26.08.2019 — 6 A 1026/19 -, juris Rn 4, 14, 15, 19, 25; VGH Baden-Würt­tem­berg v. 13.01.2020 — 4 S 2269/19 -, juris Rn 4 f), ande­re leh­nen sie ab und ver­tre­ten wei­ter­hin die Auf­fas­sung, dass Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen selb­stän­dig gericht­lich angreif­bar und über­prüf­bar sind (VG Frank­furt v. 13.08.2019 — 9 L 2471/19.F -, juris Rn 23 ff; HessVGH v. 07.07.2020 — 1 B 1731/20 -, juris Rn 12 ff; VG Wies­ba­den v. 30.09.2020 — 3 L 1061/20.WI -, juris Rn 15; OVG Rhein­land-Pfalz v. 29.10.2020 — 2 B 11161/20 -, juris Rn 7 ff; VG Pots­dam v. 06.01.2021 — 2 L 1170/20 -, juris Rn 4 ff; so auch Thors­ten von Roet­te­ken, juris­PR-ArbR 21/2019 Anm. 5). 

Das OVG Rhein­land-Pfalz setzt sich in sei­nem Beschluss v. 29.10.2020 — 2 B 11161/20 -, juris Rn 7 ff sehr kri­tisch und aus­führ­lich mit den Argu­men­ten des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aus­ein­an­der (vgl. auch VG Frank­furt v. 13.08.2019 — 9 L 2471/19.F -, juris Rn 13 ff). Das OVG Rhein­land-Pfalz legt den Begriff der “Voll­zieh­bar­keit” in § 44a S. 2 VwGO sehr weit aus und fasst dar­un­ter auch die Mög­lich­keit der dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Ahn­dung, wenn Beamte/innen sich wei­gern, der Unter­su­chungs­an­ord­nung Fol­ge zu leis­ten. Daher fin­de § 44a S. 2 VwGO für Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen Anwen­dung mit der Fol­ge, dass die Unter­su­chungs­an­ord­nung im Wege des Eil­rechts­schut­zes iso­liert anfecht­bar und über­prüf­bar ist. Es sei aner­kannt, dass iso­lier­ter ver­wal­tungs­ge­richt­li­cher Rechts­schutz dann nicht ver­sagt wer­den darf, wenn Betrof­fe­nen ein Straf- oder Buß­geld­ver­fah­ren droht. Das müs­se auch gel­ten, wenn ein Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren drohe. 

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) hat — zeit­lich nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 14.03.2019 — 2 VR 5/18 — über meh­re­re Ver­fas­sungs­be­schwer­den ent­schie­den. Dabei ging es um Fäl­le, in denen einst­wei­li­ge Anord­nun­gen zur vor­über­ge­hen­den Unter­sa­gung der Durch­füh­rung einer Dienst­un­fä­hig­keits­un­ter­su­chung durch Beschlüs­se in der zwei­ten Instanz abge­lehnt wor­den waren (BVerfG v. 13.05.2020 — 2 BvR 652/20 -, juris; BVerfG v. 12.08.2020 — 2 BvR 1427/20 -, juris; BVerfG v. 21.10.2020 — 2 BvR 652/20 -, juris). Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den, über die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu ent­schei­den hat­te, waren weit­ge­hend erfolg­reich. Dem kann ent­nom­men wer­den, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt von der Zuläs­sig­keit der iso­lier­ten Anfecht­bar­keit und Über­prüf­bar­keit von Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen aus­ging, ohne dass es die gegen­tei­li­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts aus­drück­lich ansprach. Im Zusam­men­hang mit den Recht­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen an eine Unter­su­chungs­an­ord­nung, sag­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ganz ein­deu­tig, dass der Beam­tin oder dem Beam­ten effek­ti­ver Rechts­schutz noch vor dem Unter­su­chungs­ter­min zu ermög­li­chen sei (BVerfG v. 21.10.2020 — 2 BvR 652/20 -, juris Rn 35). Das geht aber nur im Wege eines iso­lier­ten Eil­rechts­schut­zes gegen die Unter­su­chungs­an­ord­nung. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt weist fer­ner dar­auf hin, dass für den Fall der Rechts­wid­rig­keit einer Unter­su­chungs­an­ord­nung, sich Beamten/innen ohne Eil­rechts­schutz einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Unter­su­chung unter­zie­hen müss­ten, wenn sie das Risi­ko ver­mei­den woll­ten, dass eine Ver­wei­ge­rung der Unter­su­chung spä­ter als unzu­läs­si­ge Beweis­ver­ei­te­lung behan­delt wer­den könn­te (BVerfG v. 12.08.2020 — 2 BvR 1427/20 -, juris Rn 14). Vor die­sem ver­fas­sungs­recht­li­chen Hin­ter­grund sind Zwei­fel ange­bracht, dass sich die Recht­spre­chung des BVerwG zur Fra­ge der iso­lier­ten Über­prüf­bar­keit von Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen durch­set­zen wird. 

b) Recht­mä­ßig­keits­vor­aus­set­zun­gen für Untersuchungsanordnungen

Eine ärzt­li­che Unter­su­chung greift in die grund­rechts­ge­schütz­te per­sön­li­che Sphä­re der Beam­tin oder des Beam­ten ein (Art. 2 Abs. 2 GG, all­ge­mei­nes Per­sön­lich­keits­recht). Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen müs­sen daher wegen der Schwe­re des Grund­rechts­ein­griffs den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und beson­de­re Recht­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen erfül­len (BVerwG v. 10.04.2014 — 2 B 80.13 -, juris Rn. 8 ff., DÖD 2014, 181). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt weist auf den erheb­li­chen Ein­griffs­cha­rak­ter von Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen, aber auch dar­auf hin, dass Beamte/innen im öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treu­ver­hält­nis Anord­nun­gen hin­neh­men müs­sen, die im öffent­li­chen Inter­es­se auf gesetz­li­cher Grund­la­ge und unter Wah­rung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bo­tes getrof­fen wer­den (BVerfG v. 21.10.2020 — 2 BvR 652/20 -, juris Rn 31 ff). Beamte/innen müs­sen jedoch nur sol­che Ein­schrän­kun­gen ihres all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts hin­neh­men, die den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz wah­ren (BVerfG v. 21.10.2020 — 2 BvR 652/20 -, juris Rn 35). Trotz die­ser engen Bin­dung des Dienst­herrn an den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz dür­fen die Anfor­de­run­gen, die an die Anord­nung einer amts­ärzt­li­chen Unter­su­chung gestellt wer­den, nicht so hoch sein, dass der Dienst­herr sie prak­tisch nicht mehr erfül­len kann (BVerfG v. 21.10.2020 — 2 BvR 652/20 -, juris Rn 36). 

Bei der Fra­ge, wel­chen for­mel­len und inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen die Anord­nung einer ärzt­li­chen Unter­su­chung genü­gen muss, unter­schei­det das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt neu­er­dings danach, auf wel­cher Ent­schei­dungs­grund­la­ge die Unter­su­chungs­an­ord­nung getrof­fen wird (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 46 ff). Eine Unter­su­chungs­an­ord­nung kann ent­we­der auf den Grund­tat­be­stand der Dienst­un­fä­hig­keit (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG; § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) oder bei lang­dau­ern­den krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten auf die Ver­mu­tungs­re­gel des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) gestützt werden. 

Sofern der Dienst­herr die Unter­su­chungs­an­ord­nung auf den Grund­tat­be­stand des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) stützt, gel­ten fol­gen­de stren­gen Rechtmäßgkeitsanforderungen:

  • Der Unter­su­chungs­an­ord­nung müs­sen tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen zugrun­de gelegt wer­den, die die Dienst­un­fä­hig­keit des Beam­ten als nahe lie­gend erschei­nen las­sen. Die Unter­su­chungs­an­ord­nung muss die­se tat­säch­li­chen Umstän­de benen­nen, damit die Beam­tin oder der Beam­te nach­voll­zie­hen und prü­fen kann, ob die ange­führ­ten Grün­de trag­fä­hig sind (BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn 20; BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 43).
  • Die Unter­su­chungs­an­ord­nung muss Anga­ben zu Art und Umfang der ärzt­li­chen Unter­su­chung ent­hal­ten. Dies darf nicht dem Belie­ben der Ärz­tin oder des Arz­tes über­las­sen blei­ben. Das gilt beson­ders für eine fach­psych­ia­tri­sche Unter­su­chung. Der Dienst­herr muss sich daher bereits im Vor­feld der Anord­nung nach ent­spre­chen­der sach­kun­di­ger ärzt­li­cher Bera­tung zumin­dest in den Grund­zü­gen dar­über klar wer­den, wel­che ärzt­li­chen Unter­su­chun­gen zur end­gül­ti­gen Klä­rung der gesund­heit­li­chen Zwei­fel gebo­ten sind (BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn 22; BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 44).
Ent­spricht eine Unter­su­chungs­an­ord­nung nicht die­sen Anfor­de­run­gen, ist sie rechts­wid­rig. Eine unzu­rei­chen­de Begrün­dung kann nicht durch das Nach­schie­ben wei­te­rer Grün­de geheilt wer­den. Erkennt die Behör­de die Begrün­dungs­män­gel der Unter­su­chungs­an­ord­nung, kann sie eine neue Anord­nung mit ver­bes­ser­ter Begrün­dung erlas­sen (BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn. 21, BVerw­GE 146, 347).

Die Unter­su­chungs­an­ord­nung muss sich auf sol­che Umstän­de bezie­hen, die bei ver­nünf­ti­ger, lebens­na­her Ein­schät­zung die ernst­haf­te Besorg­nis begrün­den, die Beam­tin oder der Beam­te sei dienst­un­fä­hig. Min­der­leis­tun­gen, die in Arbeits­rück­stän­den deut­lich wer­den, sind für sich allein in der Regel kein hin­rei­chen­der Grund für eine Unter­su­chungs­an­ord­nung (BVerwG v. 10.04.2014 — 2 B 80.13 -, juris Rn. 19, DÖD 2014, 181). 

Stützt der Dienst­herr bei lang­dau­ern­den krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten die Unter­su­chungs­an­ord­nung auf die Ver­mu­tungs­re­gel des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG), dann sol­len die o.g. stren­gen Recht­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen kei­ne Anwen­dung fin­den (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 46 ff). Die Unter­su­chungs­an­ord­nung muss nur die Dau­er der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten, aber kei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­den Grün­de für die Erfor­der­lich­keit der Unter­su­chung ent­hal­ten. Es reicht aus, wenn die Unter­su­chungs­an­ord­nung die Daten der krank­heits­be­ding­ten Fehl­ta­ge (mehr als drei Mona­te im vor­her­ge­hen­den Sechs-Monats-Zeit­raum) und den Zweck der Anord­nung, die wei­te­re Dienst­fä­hig­keit vor die­sem Hin­ter­grund zu klä­ren, ent­hält (HessVGH v. 07.07.2020 — 1 B 1731/20 -, juris Rn 20). Eine sog. schlich­te Unter­su­chungs­an­ord­nung genügt den Anfor­de­run­gen, wenn sie im Tat­be­stand die Fehl­zei­ten der Beam­tin oder des Beam­ten auf­lis­tet und um eine ärzt­li­che Begut­ach­tung mit dem Pro­gno­se­ho­ri­zont bit­tet (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 52; eben­so zuvor schon OVG NRW v. 29.05.2017 — 6 B 360/17 -, juris Rn 13; VG Ber­lin v. 23.11.2017 — 28 L 74.17 -, juris Rn 22, 26). Der Dienst­herr muss nicht dar­le­gen, dass und war­um die zugrun­de lie­gen­de Erkran­kung Zwei­fel an der Dienst­un­fä­hig­keit der Beam­tin oder des Beam­ten begrün­den. Eine sol­che Dar­le­gung ist dem Dienst­herrn bei einer Unter­su­chungs­an­ord­nung auf der Grund­la­ge der Ver­mu­tungs­re­gel auch gar nicht mög­lich, da die Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen Anga­ben zu den Grün­den der Dienst­un­fä­hig­keit nicht ent­hal­ten (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 47, 50; a. A. OVG Ber­lin-Bran­den­burg v. 10.06.2015 — 4 S 6.15 -, juris Rn 19).Eine schlich­te Unter­su­chungs­an­ord­nung kann sich auch auf psych­ia­tri­sche Unter­su­chun­gen erstre­cken (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 51; a. A. OVG Ber­lin-Bran­den­burg v. 15.11.2017 — OVG 4 S 26.17 -, juris Rn 13: Gerin­ge­re Begrün­dungs­an­for­de­run­gen nur für eine ori­en­tie­ren­de Erst­un­ter­su­chung, nicht aber für nach­fol­gen­de fach­ärzt­li­che — fach­psych­ia­tri­sche — Untersuchungen).

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG v. 21.10.2020 — 2 BvR 652/20 -, juris Rn 35) müs­sen — unge­ach­tet der Dif­fe­ren­zie­rung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts — Beamte/innen der Wei­sung des Dienst­herrn, sich amts­ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen, nur dann Fol­ge leisten,

  • wenn ein hin­rei­chen­der Anlass für die Unter­su­chungs­an­ord­nung besteht und
  • wenn die Unter­su­chungs­an­ord­nung in ihrem Umfang nicht über das Maß hin­aus­geht, wel­ches für die Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit erfor­der­lich ist,
  • wobei sowohl Anlass als auch Art und Umfang der durch­zu­füh­ren­den Unter­su­chung in der Unter­su­chungs­an­ord­nung zu benen­nen ist, ins­be­son­de­re um der Beam­tin oder dem Beam­ten effek­ti­ven Rechts­schutz noch vor dem Unter­su­chungs­ter­min zu ermöglichen.
Die­se Anfor­de­run­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind für jede Unter­su­chungs­an­ord­nung zu beach­ten, gleich­gül­tig auf wel­cher Rechts­grund­la­ge sie ergeht. Es fragt sich, ob die Dif­fe­ren­zie­rung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts hin­sicht­lich der Recht­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen durch den Anfor­de­rungs­ka­ta­log des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in sei­ner Ent­schei­dung vom 21.10.2020 — 2 BvR 652/20 inzwi­schen nicht über­holt ist. 

Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen, die nicht die Fest­stel­lung einer dau­er­haf­ten Dienst­un­fä­hig­keit zum Gegen­stand haben, kön­nen nicht auf die Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen des § 46 Abs. 7 BBG oder § 26 Abs. 1 BeamtStG, hier in Ver­bin­dung mit einer ent­spre­chen­den lan­des­ge­setz­li­chen Rege­lung gestützt wer­den (BVerwG v. 23.10.1980 — 2 A 4.78 -, juris Rn 25; VG Wies­ba­den v. 30.09.2020 — 3 L 1061/20.WI -, juris Rn 22; OVG Rhein­land-Pfalz v. 29.10.2020 — 2 B 11161/20 -, juris Rn 18 f). Das betrifft Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen, bei denen zwar Zwei­feln an der Dienst­un­fä­hig­keit bestehen aber noch kei­ne Ver­set­zung in den Ruhe­stand erwo­gen wird. Durch die ärzt­li­che Unter­su­chung sol­len z.B. ande­re Ver­wen­dungs­mög­lich­kei­ten geklärt wer­den. Als Rechts­grund­la­ge für sol­che Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen dient § 62 Abs. 1 BBG (Rege­lung der beam­ten­recht­li­chen Fol­ge­pflicht) oder ent­spre­chen­de lan­des­ge­setz­li­che Rege­lun­gen. Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen, die sich auf eine fal­sche Rechts­grund­la­ge stüt­zen, sind rechts­wid­rig. Der Man­gel kann nach Auf­fas­sung des OVG Rhein­land-Pfalz auch nicht nach­träg­lich im Behör­den- oder Gerichts­ver­fah­ren durch Aus­wechs­lung der Rechts­grund­la­ge geheilt wer­den (OVG Rhein­land-Pfalz v. 29.10.2020 — 2 B 11161/20 -, juris Rn 19). Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen, die allein dazu die­nen, den Gesund­heits­zu­stand einer Beam­tin oder eines Beam­ten “aus­zu­for­schen”, um mit den gewon­ne­nen Erkennt­nis­sen wei­ter­ge­hen­de Schrit­te mit dem Ziel einer Ver­set­zung in den Ruhe­stand ein­zu­lei­ten, sind unzu­läs­sig (VG Wies­ba­den v. 30.09.2020 — 3 L 1061/20.WI -, juris Rn 22). 

Eine Unter­su­chungs­an­ord­nung kann sich — wenn erfor­der­lich — auf meh­re­re Ter­mi­ne und the­ma­tisch ver­schie­de­ne (fach-)ärztliche Unter­su­chun­gen erstre­cken. Sie kann ins­be­son­de­re beinhal­ten, dass sich die Beam­tin oder der Beam­te ggf. einer Zusatz­un­ter­su­chung oder Zusatz­be­gut­ach­tung zu unter­zie­hen hat, falls dies nach Ansicht des beauf­trag­ten (Amts)Arztes zur Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit erfor­der­lich sein soll­te. Das gilt auch für eine fach­psych­ia­tri­sche Unter­su­chung. Erfor­der­lich ist aber, dass der Dienst­herr den (Amts)Arzt in der Unter­su­chungs­an­ord­nung vor­sorg­lich im Vor­aus mit evtl. not­wen­dig wer­den­den Zusatz­un­ter­su­chun­gen und Zusatz­be­gut­ach­tun­gen beauf­tragt. Unter­lässt er dies, kann der (Amts)Arzt als sach­ver­stän­di­ge Hilfs­per­son von sich aus kei­ne Zusatz­un­ter­su­chung oder Zusatz­be­gut­ach­tung anord­nen. Viel­mehr wäre der (Amts)Arzt gehal­ten, den Dienst­herrn auf das Erfor­der­nis zusätz­li­cher Unter­su­chun­gen und Begut­ach­tun­gen hin­zu­wei­sen und um eine ent­spre­chen­de Erwei­te­rung der Unter­su­chungs­an­ord­nung zu bit­ten (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 55 ff). “Blan­ko­un­ter­su­chungs­auf­trä­ge” grei­fen jedoch, ins­be­son­de­re wenn sie fach­psych­ia­tri­schen Unter­su­chun­gen mit erfas­sen, emp­find­lich in das Per­sön­lich­keits­recht ein. Im Hin­blick auf die Anfor­de­run­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts müs­sen sol­che Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen als zu weit­ge­hend ange­se­hen werden. 

Die Unter­su­chungs­auf­for­de­rung muss an die betrof­fe­ne Beam­tin oder an den betrof­fe­nen Beam­ten gerich­tet sein; eine Mehr­fer­ti­gung einer an das Gesund­heits­amt adres­sier­ten Unter­su­chungs­an­ord­nung ist nicht aus­rei­chend (BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, Rn. 17, BVerw­GE 146, 347).

Auch gericht­li­che Unter­su­chungs­an­ord­nun­gen müs­sen hin­sicht­lich Gegen­stand und Umfang bestimm­ten — aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit fol­gen­den — for­mel­len und inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen genü­gen (BVerwG v. 26.05.2014 — 2 B 69.12 -, juris Rn. 12, NJW 2014, 2971).

c) Wei­ge­rung, sich ärzt­lich unter­su­chen zu lassen

Wei­gert sich die Beam­tin oder der Beam­te einer ord­nungs­ge­mä­ßen und recht­mä­ßi­gen Unter­su­chungs­an­ord­nung Fol­ge zu leis­ten, kann die Ver­wei­ge­rung zum Nach­teil des betrof­fe­nen Beam­ten gewer­tet wer­den. Die Recht­spre­chung lei­tet dies aus dem all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz­nach des § 444 Zivil­pro­zess­ord­nung (ZPO) her. Im Rah­men frei­er Beweis­wür­di­gung kann auf die Dienst­un­fä­hig­keit geschlos­sen wer­den, wenn die Beam­tin oder der Beam­te durch ihr oder sein Ver­hal­ten die Fest­stel­lung des Gesund­heits­zu­stan­des bewusst ver­hin­dert (BVerwG v. 26.04.2012 — 2 C 17.10 -, juris Rn. 12, NJW 2012, 8; BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn. 14, BVerw­GE 146, 347; BVerwG v. 21.02.2014 — 2 B 24.12 -, juris Rn. 11, IÖD 2014, 100; BVerwG v. 05.06.2014 — 2 C 22.13 -, juris Rn. 44, DÖV 2014, 934; Nie­der­säch­si­sches OVG v. 23.02.2010 — 5 LB 20/09 -, juris Rn. 36 f.; OVG Nord­rhein-West­fa­len v. 17.06.2010 — 6 A 2903/09 -, juris Rn. 6, NVwZ-RR 2010, 694, BVerw­GE 146, 347). Danach trägt die Beam­tin oder der Beam­te, der die amts­ärzt­li­che Unter­su­chung ver­wei­gert, weil er die Unter­su­chungs­an­ord­nung für rechts­wid­rig hält, das allei­ni­ge Risi­ko, was die spä­te­re gericht­li­chen Beur­tei­lung der Recht­mä­ßig­keit der Anord­nung betrifft (VG Frank­furt v. 13.08.2019 — 9 L 2471/19.F -, juris Rn 22; OVG Rhein­land-Pfalz v. 29.10.2020 — 2 B 11161/20 -, juris Rn 23). Da die Wei­ge­rung, sich amts­ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen, nur ein Indiz für die Annah­me der Dienst­un­fä­hig­keit ist, kann die­se Ver­mu­tung wider­legt wer­den (BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn 14, BVerw­GE 146, 347). Auch wenn die Beam­tin oder der Beam­te gegen die Anord­nung Kla­ge erho­ben hat, ist die Ver­wei­ge­rung der Unter­su­chung nicht schon des­halb recht­lich unbe­acht­lich. Denn der Kla­ge kommt kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung im Sin­ne von § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zu, weil es sich bei der Unter­su­chungs­an­ord­nung um kei­nen Ver­wal­tungs­akt han­delt (BVerwG v. 26.04.2012 — 2 C 17.10 -, juris Rn. 14, NJW 2012, 8).

In den meis­ten Beam­ten­ge­set­zen der Län­der ist der Rechts­grund­satz des § 444 ZPO bezo­gen auf eine Wei­ge­rung, die Dienst­fä­hig­keit unter­su­chen zu las­sen, gesetz­lich gere­gelt (vgl. § 53 Abs. 1 S. 2 LBG Baden-Würt­tem­berg; Art. 65 Abs. 2 S. 2 BayBG; § 39 Abs. 1 S. 3 LBG Ber­lin; § 43 Abs. 2 BremBG; § 41 Abs. 1 S. 2 HmbBG; § 36 Abs. 1 S 2 HBG; § 43 Abs. 2 LBG M‑V; § 52 Abs. 1 S. 4 SächsBG; § 45 Abs. 1 S. 2 LBG LSA; § 41 Abs. 1 S. 2 LBG Schles­wig-Hol­stein; § 31 Abs. 1 S. 2 ThürBG). Nach § 37 Abs. 1 S. 2 LBG Bran­den­burg kann bei einer Wei­ge­rung ohne unzu­rei­chen­den Grund unent­schul­dig­tes Fern­blei­ben vom Dienst ange­nom­men wer­den. Da die Fol­gen einer Ver­wei­ge­rung damit abwei­chend gesetz­lich gere­gelt wer­den, schei­det eine ana­lo­ge Anwen­dung der Beweis­re­gel des § 444 ZPO im Gel­tungs­be­reich des LBG für das Land Bran­den­burg aus (vgl. BVerwG v. 30.06.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn 12). 

Einer rechts­wid­ri­gen Unter­su­chungs­an­ord­nung, die nicht den Anfor­de­run­gen ent­spricht, muss nicht Fol­ge geleis­tet wer­den. Auch die vor­zei­ti­ge Ver­set­zung in den Ruhe­stand wegen der Wei­ge­rung, sich amts­ärzt­lich unter­su­chen zu las­sen, setzt die Recht­mä­ßig­keit der Unter­su­chungs­an­ord­nung vor­aus. Die Unter­su­chungs­an­ord­nung unter­liegt im Rah­men der Anfech­tungs­kla­ge gegen die Zur­ru­he­set­zungs­ver­fü­gung der vol­len gericht­li­chen Nach­prü­fung (BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn. 13; BVerw­GE 146, 347; BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn 33).
Die Pflicht, nach Mög­lich­kei­ten einer ander­wei­ti­gen Ver­wen­dung für eine dienst­un­fä­hi­ge Beam­tin oder einen dienst­un­fä­hi­gen Beam­ten zu suchen, gilt grund­sätz­lich auch dann, wenn die Dienst­un­fä­hig­keit aus der Ver­wei­ge­rung einer ärzt­li­chen Begut­ach­tung geschlos­sen wird (BVerwG v. 30.05.2013 — 2 C 68.11 -, juris Rn 34 f., BVerw­GE 146, 347).

Kom­men Beamten/innen einer Unter­su­chungs­an­ord­nung nicht nach, ver­let­zen sie ihre Dienst­pflicht aus § 44 Abs. 6 BBG. Damit set­zen sie sich einer dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Sank­ti­on aus. Nach Auf­fas­sung des BVerwG ist dies im Regel­fall aber nur eine theo­re­ti­sche Mög­lich­keit (BVerwG v. 14.03.2019 — 2 VR 5/18 -, juris Rn. 33 ff, 36; a. A. VG Frank­furt v. 13.08.2019 — 9 L 2471/19.F -, juris Rn 31; OVG Rhein­land-Pfalz v. 29.10.2020 — 2 B 11161/20 -, juris Rn 15). Das VG Frank­furt stellt dazu die Fra­ge, wor­aus das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sei­ne Erkennt­nis erlangt hat, dass der Beam­tin oder dem Beam­ten auch bei Nicht­be­fol­gung der Unter­su­chungs­an­ord­nung in der Pra­xis nicht ernst­haft eine Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me droht. Und das OVG Rhein­land-Pfalz ver­weist dar­auf, dass die gericht­li­che Pra­xis wie­der­holt ent­spre­chen­de Ahn­dun­gen zum Gegen­stand hat (vgl. u.a. VG Düs­sel­dorf v. 15.04.2019 — 38 K 280/19.BDG -, juris Rn 43 ff; VG Mag­de­burg v. 28.01.2020 — 15 A 5/19 -, juris Rn 23 ff). Soll­te es im Ein­zel­fall doch zu einem Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren kom­men, ver­tritt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Auf­fas­sung, dass die Fra­ge der Recht­mä­ßig­keit der Unter­su­chungs­an­ord­nung dann im Rah­men der Maß­nah­me­be­mes­sung nach § 13 BDG zu prü­fen wäre. Die Rechts­wid­rig­keit der Unter­su­chungs­an­ord­nung wür­de nach Ansicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts regel­mä­ßig die Sank­ti­ons­lo­sig­keit ihrer Nicht­be­fol­gung zur Fol­ge haben.

2. Behörd­li­che oder gericht­li­che Anord­nun­gen, vor­mals behan­deln­de Ärz­tin­nen oder Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu entbinden

a) Ver­pflich­tung zur ärzt­li­chen Schweigepflichtentbindung

Bei der Erstel­lung eines Gut­ach­tens zur Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit kann es erfor­der­lich sein, in frü­her erstell­te ärzt­li­che Unter­la­gen Ein­sicht zu neh­men. Das ist recht­lich nur zuläs­sig, wenn die betrof­fe­ne Beam­tin oder der betrof­fe­ne Beam­te die vor­mals behan­deln­den Ärz­tin­nen oder Ärz­te von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht entbinden.

Damit stellt sich die Fra­ge, ob die Beam­tin oder der Beam­te ver­pflich­tet ist, zur Fest­stel­lung der Dienst­un­fä­hig­keit eine Ärz­tin oder einen Arzt von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Mit einer sol­chen Ver­pflich­tung wäre ein schwer­wie­gen­der Ein­griff in das Recht der infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mung (Art. 1 Abs. 1 Grund­ge­setz) und das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht ver­bun­den (BVerwG v. 26.05.2014 — 2 B 69.12 -, juris Rn. 13, NJW 2014, 2971). Eine sol­che Ver­pflich­tung zur Ent­bin­dung der Schwei­ge­pflicht in einem Ver­fah­ren zur Zur­ru­he­set­zung wegen Dienst­un­fä­hig­keit setzt daher eigent­lich eine gesetz­li­che Rege­lung vor­aus. Gesetz­li­che Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen feh­len jedoch. Ver­pflich­tun­gen zur Ent­bin­dung auf von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht wer­den auf all­ge­mei­ne Beam­ten­pflich­ten gestützt. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt erklär­te dazu mit Beschluss aus dem Jahr 2014: Auch wenn man eine gesetz­li­che Grund­la­ge for­dern wür­de, so wäre der gegen­wär­tig all­ge­mein prak­ti­zier­te Rück­griff auf all­ge­mei­ne Beam­ten­pflich­ten noch für eine Über­gangs­zeit hin­zu­neh­men (BVerwG v 21.02.2014 — 2 B 24.12 -, juris Rn. 7, IÖD 2014, 100). 

Solan­ge kei­ne gesetz­li­chen Rege­lun­gen vor­lie­gen, stellt das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt jedoch stren­ge Anfor­de­run­gen an Anord­nun­gen, die Beamte/innen in Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Dienst­fä­hig­keit ver­pflich­tet, Ärz­tin­nen oder Ärz­te zu Beweis­zwe­cken von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht zu entbinden:

  • Es müs­sen ernst­haf­te Zwei­fel an der Dienst­fä­hig­keit vor­lie­gen (BVerwG v. 21.02.2014 — 2 B 24.12 -, juris Rn. 7, IÖD 2014, 100).
  • Die frü­he­ren medi­zi­ni­schen Erkennt­nis­se müs­sen nach ärzt­li­cher Auf­fas­sung für die neue ärzt­li­che Begut­ach­tung zwin­gend erfor­der­lich sein (BVerwG v. 26.05.2014 — 2 B 69.12 -, juris Rn. 17, NJW 2014, 2971).
  • Die Anord­nung muss zur Klä­rung der ernst­haf­ten Zwei­fel an der Dienst­fä­hig­keit geeig­net, erfor­der­lich und ver­hält­nis­mä­ßig sein (BVerwG v. 21.02.2014 — 2 B 24.12 -, juris Rn. 7, IÖD 2014, 100).
  • Der Grund­satz, dass eine Anord­nung zur Ent­bin­dung von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit genü­gen muss, ist ins­be­son­de­re bei psy­chi­schen Erkran­kun­gen streng zu beach­ten (BVerwG v. 26.05.2014 — 2 B 69.12 -, juris Rn. 13, NJW 2014, 2971). Pau­scha­le Auf­for­de­run­gen, sämt­li­che vor­be­han­deln­de Ärz­tin­nen oder Ärz­te gleich wel­cher Fach­rich­tung von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den, sind in der Regel unver­hält­nis­mä­ßig und vom Unter­su­chungs­zweck nicht gedeckt und damit rechts­wid­rig (BVerwG v. 21.02.2014 — 2 B 24.12 -, juris Rn. 13, IÖD 2014, 100).

    Die­se Recht­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen gel­ten glei­cher­ma­ßen für gericht­li­che Anord­nun­gen, mit denen Beam­tin­nen oder Beam­ten auf­ge­ge­ben wird, zur Erstel­lung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens vor­mals behan­deln­de Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den und der Bei­zie­hung frü­he­rer Begut­ach­tun­gen zuzu­stim­men (BVerwG v. 26.05.2014 — 2 B 69.12 -, juris Rn. 13, NJW 2014, 2971).

    b) Wei­ge­rung, vor­mals behan­deln­de Ärz­tin­nen oder Ärz­te von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht zu entbinden

    Eben­so wie aus der Wei­ge­rung, einer Unter­su­chungs­an­ord­nung Fol­ge zu leis­ten, kann auch aus einer Ver­wei­ge­rung der Schwei­ge­pflich­tent­bin­dung und der Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung zur Akten­bei­zie­hung die feh­len­de Dienst­fä­hig­keit geschlos­sen wer­den. Vor­aus­set­zung dafür ist aber, dass die Auf­for­de­rung zur Ent­bin­dung vor­mals behan­deln­der Ärz­tin­nen und Ärz­te von der Schwei­ge­plicht, recht­mä­ßig ist (BVerwG v. 21.02.2014 — 2 B 24.12 -, juris Rn. 9, IÖD 2014, 100; BVerwG v. 26.05.2014 — 2 B 69.12 -, juris Rn. 12 ff., NJW 2014, 2971; BVerwG v. 03.06.2014 — 2 B 105.12 — Rn. 31). Wird durch die Wei­ge­rung eine voll­stän­di­ge gericht­li­che Über­prü­fung ver­hin­dert, gehen ver­blei­ben­de Unsi­cher­hei­ten zu Las­ten der Beam­tin oder des Beam­ten (VGH Baden-Würt­tem­berg v. 27.02.2020 — 4 S 807/19 -, juris LS und Rn. 36). Die Ver­wei­ge­rung einer unver­hält­nis­mä­ßig weit­ge­hen­den Schwei­ge­pflich­tent­bin­dung und einer eben­sol­chen Akten­bei­zie­hung darf nicht zum Anlass für die Anwen­dung der Beweis­re­gel des § 444 ZPO genom­men werden.