Umstruk­tu­rie­run­gen in der Ver­wal­tung wie Pri­va­ti­sie­rung, Out­sour­cing oder die Fremd­ver­ga­be von Leis­tun­gen sind für die Beschäf­tig­ten des öffent­li­chen Diens­tes oft­mals mit einem Arbeit­ge­ber­wech­sel ver­bun­den. Kün­di­gun­gen oder Ände­run­gen der ver­trag­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen zum Nach­teil der Beschäf­tig­ten kön­nen die Fol­ge sein, soweit kein Bestands­schutz besteht. 

1. Schutz der Arbeitnehmerrechte

Bestands­schutz bei einem Arbeit­ge­ber­wech­sel bie­ten die Vor­schrif­ten zum Betriebs­über­gang nach § 613 a Bür­ger­li­ches Gesetz­buch (BGB) in Ver­bin­dung mit der Richt­li­nie 2001/23/EG des Rates v. 12.3.2001, der Betriebsübergangs­richtlinie 2001/23/EG (ABl. EG L 82 v. 22.3.2001 S. 16).

Ein Betriebs­über­gang im Sin­ne die­ser Vor­schrif­ten hat fol­gen­de dem Schutz der betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten die­nen­de Rechtsfolgen:

  • Die neu­en Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber tre­ten in die zum Zeit­punkt des Über­gangs bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis­se ein (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB).
  • Soweit in den Arbeits­ver­hält­nis­sen Tarif­ver­trä­ge in Bezug genom­men sind, blei­ben die­se Bestand­teil des Arbeits­ver­hält­nis­ses (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB).
  • Waren die bis­he­ri­gen Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber wie auch die Beschäf­tig­ten tarif­ge­bun­den, wer­den die bis­he­ri­gen tarif­li­chen Rege­lun­gen mit dem Über­gang Bestand­teil der Arbeits­ver­hält­nis­se mit den neu­en Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber und dür­fen nicht vor Ablauf eines Jah­res geän­dert wer­den (§ 613 Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB).
  • Die bis­he­ri­gen Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber haf­ten neben den neu­en Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­bern gesamt­schuld­ne­risch für Ver­pflich­tun­gen, die vor dem Über­gang ent­stan­den sind, z.B. Gehalts­rück­stän­de (§ 613a Abs. 2 BGB)
  • Kün­di­gun­gen der bis­he­ri­gen Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber wie auch der neu­en Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber wegen des Über­gangs sind unwirk­sam (§ 613a Abs. 4 S. 1 BGB).
  • Vom Über­gang betrof­fe­ne Beschäf­tig­te kön­nen dem Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses wider­spre­chen mit der Fol­ge, dass das Arbeits­ver­hält­nis mit der bis­he­ri­gen Arbeit­ge­be­rin oder dem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber fort­be­steht (§ 613a Abs. 6 S. 1 BGB).

2. Anwen­dungs­be­reich des § 613 a BGB und der Betriebsübergangs­richtlinie 2001/23/EG

a) Betriebs­über­gang durch Rechtsgeschäft

Die Vor­schrift des § 613a BGB und die EU-Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/23/EG set­zen einen Betriebs­über­gang durch Rechts­ge­schäft vor­aus. Sie gel­ten nicht bei der Über­tra­gung von Auf­ga­ben im Zuge einer Umstruk­turierung von Ver­wal­tungs­be­hör­den oder bei der Über­tra­gung von Auf­ga­ben von einer Behör­de auf eine ande­re (Art. 1 1.c) Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/23/EG). Sie sind nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) im Bereich der Aus­übung von Hoheits­rech­ten ausgeschlossen.

Ein Betriebs­über­gang oder Betriebs­teil­über­gang im Sin­ne des § 613a BGB der EU-Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/23/EG liegt nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs (EuGH) und des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vor, wenn ein neu­er Rechts­trä­ger eine bestehen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit unter Wah­rung der Iden­ti­tät fort­führt. Maß­geb­li­che Kri­te­ri­en für einen Betriebs­über­gang sind die Art des Betriebs, die Über­nah­me von Betriebs­mit­teln, Know How und Per­so­nal und die Fort­füh­rung der bis­he­ri­gen betrieb­li­chen Tätig­keit ohne wesent­li­che Unter­bre­chung der Tätigkeit.

b) Abgren­zung zwi­schen pri­vat­wirt­schaft­li­chem und hoheit­li­chem Bereich

Im Ein­zel­fall ist es oft­mals schwie­rig, fest­zu­stel­len, ob ein Aus­schluss der Vor­schrif­ten zum Betriebs­über­gang vor­liegt oder nicht. Nach der Recht­spre­chung des BAG fin­den die Vor­schrif­ten zum Betriebs­über­gang für öffent­li­che Unter­neh­men Anwen­dung, die eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­üben, unab­hän­gig davon, ob sie Erwerbs­zwe­cke ver­fol­gen oder nicht (BAG v. 22.5.2014 — 8 AZR 1069/12 -, Rn. 37, NZA 2014, 1335). Tätig­kei­ten in Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se sol­len kei­ne wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten sein.

Auch wenn § 316a BGB und die Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/23/EG im hoheit­li­chen Bereich nicht anwend­bar sind, haben die­se Rege­lun­gen in der Pra­xis den­noch Bedeu­tung für den öffent­li­chen Dienst. Das ver­an­schau­licht nach­fol­gen­der vom BAG ent­schie­de­ne Fall (BAG v. 22.5.2014 — 8 AZR 1069/12 -, NZA 2014, 1335):

    Eine Kom­mu­ne, die die akti­ve Arbeits­ver­mitt­lung nach dem Sozi­al­ge­setz­buch Zwei­tes Buch (SGB II) wahr­nimmt, kün­dig­te einem Fall­ma­na­ger inner­halb von sechs Mona­ten nach Abschluss des Arbeits­ver­tra­ges. Der Betrof­fe­ne klag­te auf Fest­stel­lung, dass das Arbeits­ver­hält­nis durch die Kün­di­gung nicht been­det sei. Er berief sich dar­auf, dass das Arbeits­ver­hält­nis bereits zuvor mit einer öffent­lich-recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­ge­sell­schaft (BFG) bestan­den habe und durch Betriebs­über­gang auf die Kom­mu­ne über­ge­gan­gen sei. Damit sei auf das Arbeits­ver­hält­nis das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz anwendbar. 
    Die BFG hat­te auf­grund einer befris­te­ten öffent­lich-recht­li­chen Ver­ein­ba­rung über meh­re­re Jah­re die Arbeits­ver­mitt­lung für die Kom­mu­ne durch­ge­führt. Der Klä­ger nahm dort als Fall­ma­na­ger die­sel­ben Auf­ga­ben wahr wie danach bei der Kom­mu­ne. Nach Ablauf der Ver­ein­ba­rung führ­te die Kom­mu­ne die Arbeits­ver­mitt­lung selbst durch. Dafür über­nahm sie von der BFG einen gro­ßen Teil des Per­so­nals sowie den Daten­be­stand und den „Kun­den­stamm“.
Das BAG sah in der Über­nah­me der Auf­ga­be durch die Kom­mu­ne einen Betriebs­über­gang im Sin­ne von § 316a BGB und der Betriebsübergangs­richtlinie 2001/23/EG. Bei der Arbeits­ver­mitt­lung nach dem SGB II han­de­le es sich um kei­ne hoheit­li­che, son­dern um eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit, auch wenn sie von öffent­li­chen Stel­len wahr­ge­nom­men wer­de. Das BAG gab daher der Kla­ge statt.
c) Abgren­zung zur Funk­ti­ons- und Auftragsnachfolge

Die blo­ße Fort­füh­rung einer Tätig­keit durch eine Drit­te oder einen Drit­ten ohne Über­nah­me einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit stellt kei­nen Betriebs­über­gang son­dern eine sog. Funk­ti­ons­nach­fol­ge dar. Typi­sches Bei­spiel dafür ist, dass eine Dienst­leis­tung auf­grund einer Aus­schrei­bung neu ver­ge­ben wird, ohne dass die neue Auf­trag­neh­me­rin oder der neue Auf­trag­neh­mer in nen­nens­wer­tem Umfang Per­so­nal oder Betriebs­mit­tel der bis­he­ri­gen Auf­trag­neh­me­rin oder des bis­he­ri­gen Auf­trag­neh­mers übernimmt.

Eine sol­che Auf­trags­nach­fol­ge bejah­te das BAG bei der Neu­ver­ga­be eines Bewa­chungs­auf­trags auf einem Trup­pen­übungs­platz der Bun­des­wehr (BAG v. 25.9.2008 — 8 AZR 607/07, BB 2008, 2233):

    Das durch die Auf­trags­ver­ga­be neu beauf­trag­te Bewa­chungs­un­ter­neh­men nutz­te eben­so wie der vor­he­ri­ge Auf­trag­neh­mer die Wach­ge­bäu­de, die Tele­fon­an­la­ge und die spe­zi­el­le Alarm­an­la­ge der Bun­des­wehr auf dem Trup­pen­übungs­platz. Außer­dem über­nahm es ca. 40 % des Wach­per­so­nals des frü­he­ren Auf­trag­neh­mers. Das nicht­über­nom­me­ne Per­so­nal wur­de von dem frü­he­ren Auf­trag­neh­mer betriebs­be­dingt gekün­digt. Ein gekün­dig­ter Wach­mann klag­te dar­auf­hin gegen den neu­en Auf­trag­neh­mer auf Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu den bis­he­ri­gen Bedin­gun­gen und berief sich dabei auf die Vor­schrif­ten zum Betriebsübergang.
Das BAG sah in dem Auf­trags­wech­sel die Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit nicht gewahrt und ver­nein­te einen Betriebs­über­gang im Sin­ne des § 316a BGB und der Betriebsübergangs­richtlinie 2001/23/EG. Da es bei der Bewa­chungs­leis­tung wesent­lich auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankom­me, hät­ten die Betriebs­mit­tel kei­ne iden­ti­täts­prä­gen­de Wir­kung. Auch habe der neue Auf­trag­neh­mer durch Über­nah­me von weni­ger als der Hälf­te des bis­he­ri­gen Wach­per­so­nals kei­nen nach Zahl und Fach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nom­men. Es lie­ge daher eine blo­ße Auf­trags­nach­fol­ge vor, die kei­nen Betriebs­über­gang begrün­de. Die Kla­ge hat­te daher kei­nen Erfolg.

In einem Fall der Neu­ver­ga­be des Flug­gast­kon­troll­diens­tes auf einem Flug­ha­fen nahm das BAG hin­ge­gen einen Betriebs­über­gang an (BAG v. 13.6.2006 — 8 AZR 271/05 -, NJW 2007, 106):

    Eine Sicher­heits­be­auf­trag­te und Dienst­grup­pen­lei­te­rin wur­de vom bis­he­ri­gen Auf­trag­neh­mer wegen Still­le­gung des Betriebs betriebs­be­dingt gekün­digt. Sie wur­de vom neu­en Auf­trag­neh­mer mit einer nied­ri­ge­ren Stun­den­ver­gü­tung neu ein­ge­stellt. Dar­auf­hin klag­te sie gegen den neu­en Auf­trag­neh­mer auf Fest­stel­lung, dass das zwi­schen ihr und dem bis­he­ri­gen Auf­trag­neh­mer geschlos­se­ne Arbeits­ver­hält­nis zu unver­än­der­ten Bedin­gun­gen wei­ter­be­stehe. Der neue Auf­trag­neh­mer über­nahm vom bis­he­ri­gen Auf­trag­neh­mer die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um des Innern (BMI) zur Ver­fü­gung gestell­ten tech­ni­sche Gerä­te, Anla­gen und Räu­me zur Flug­gast­kon­trol­le auf dem Flug­ha­fen als Betriebsmittel. 
Das BAG sah in sei­ner Ent­schei­dung in dem Ein­satz der Betriebs­mit­tel den eigent­li­chen Kern der Kon­troll­tä­tig­kei­ten. Es nahm daher die Über­nah­me einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit und damit einen Betriebs­über­gang im Sin­ne des § 316a BGB und der Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/23/EG an. Das BAG sah die Kla­ge damit als begrün­det an. Die Kün­di­gung des frü­he­ren Auf­trag­neh­mers war nach § 613a Abs. 4 BGB unwirk­sam. Das Arbeits­ver­hält­nis zu dem frü­he­ren Auf­trag­neh­mer war nach § 613a Abs. 1 S. 1 auf den neu­en Auf­trag­neh­mer übergegangen.

Obschon die Flug­gast­kon­trol­le eine hoheit­li­che Auf­ga­be ist, ging das BAG von der Anwend­bar­keit des § 613 a BGB und der Betriebs­über­gangs­richt­li­nie 2001/23/EG aus. Ent­schei­dend sei, dass die Betriebs­mit­tel nicht auf­grund eines hoheit­li­chen Aktes, son­dern auf­grund ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen genutzt wür­den. Die neue Auf­trag­neh­me­rin habe den Flug­gast­kon­troll­dienst daher durch Rechts­ge­schäft über­nom­men. Hin­ge­gen bekräf­tig­te das BAG in einer neue­ren Ent­schei­dung unter Beru­fung auf die EuGH-Recht­spre­chung, dass Tätig­kei­ten in Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se nicht in den Anwen­dungs­be­reich des § 613a BGB fal­len (BAG v. 22.5.2014 — 8 AZR 1069/12 -, Rn. 39, NZA 2014, 1335).

3. Aus­übung des Widerspruchrechtes

Die von einem Betriebs­über­gang betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten kön­nen nach § 613a Abs. 6 BGB dem Über­gang ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses schrift­lich wider­spre­chen. Das Arbeits­ver­hält­nis geht dann nicht auf die neue Arbeit­ge­be­rin oder den neu­en Arbeit­ge­ber über. Der Wider­spruch ist inner­halb eines Monats, nach­dem die bis­he­ri­ge Arbeit­ge­be­rin oder der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber oder die neue Arbeit­ge­be­rin oder der neue Arbeit­ge­ber über den beab­sich­tig­ten Über­gang in Text­form nach § 613a Abs. 5 BGB unter­rich­tet hat, zu erhe­ben. Bei einer unter­blie­be­nen oder nicht aus­rei­chen­den Infor­ma­ti­on wird die Wider­spruchs­frist nicht aus­ge­löst (BAG v. 10.11.2011 — 8 AZR 430/10 -, Rn. 23, NZA 2012, 584). Die betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten kön­nen dann auch noch nach dem Betriebs­über­gang widersprechen.

Ver­fü­gen die bis­he­ri­gen Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber nach dem Betriebs- oder Teil­be­triebs­über­gang über kei­ne ande­ren Beschäftigungs­möglichkeiten, gehen wider­spre­chen­de Beschäf­tig­te das Risi­ko einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung ein. Fal­len bei einem Teil­be­triebs­über­gang bei der bis­he­ri­gen Arbeit­ge­be­rin oder beim bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber nicht alle Arbeits­plät­ze weg und fin­det das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz Anwen­dung, ist vor der Kün­di­gung nach § 1 Abs. 3 Kündigungsschutz­gesetz (KSchG) jedoch eine Sozi­al­aus­wahl durch­zu­füh­ren. Dabei kön­nen ent­ge­gen der frü­he­ren Recht­spre­chung des BAG die Grün­de für den Wider­spruch nicht zum Nach­teil der wider­spre­chen­den Beschäf­tig­ten berück­sich­tigt wer­den, da in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG die Aus­wahl­kri­te­ri­en jetzt abschlie­ßend fest­ge­legt sind (BAG v. 31.5.2007 — 2 AZR 276/06 -, Rn. 38 f., BAGE 123, 1). Ein gerin­ge­res Risi­ko gehen bei einem Wider­spruch Beschäf­tig­te ein, die nach § 34 Abs. 2 TVöD/TV‑L sog. unkünd­bar ist. Zwar kommt auch für die­se Beschäf­tig­te eine außer­or­dent­lich betriebs­be­ding­te Kün­di­gung in Betracht, aber an eine sol­che Kün­di­gung wer­den beson­ders hohe Anfor­de­run­gen gestellt.

Betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen kön­nen im öffent­li­chen Dienst zudem durch eine Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 3 TVöD/TV‑L ver­mie­den wer­den. Danach kön­nen wider­spre­chen­de Beschäf­tig­te den Arbeit­ge­be­rin­nen und Arbeit­ge­ber, die die von den Beschäf­tig­ten bis­her wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben über­nom­men haben, zur wei­te­ren Wahr­neh­mung die­ser Auf­ga­ben gegen Kos­ten­er­stat­tung dau­er­haft zuge­wie­sen wer­den, ohne dass davon das jewei­li­ge Arbeits­ver­hält­nis tan­giert wird.