Von der Bewährung oder Nichtbewährung einer Beamtin oder eines Beamten auf Probe hängt es ab, ob sie oder er in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen oder wegen fehlender Bewährung entlassen wird. Ein Beamtenverhältnis auf Probe ist spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt sind.
1. Probezeit
a) Bewährung in der Probezeit
Das Beamtenverhältnis auf Probe dient der Ableistung einer Probezeit zur späteren Verwendung auf Lebenszeit oder zur Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion (§ 6 Abs. 3 Bundesbeamtengesetz (BBG), § 4 Abs. 3 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG)). Es ist nicht auf Dauer angelegt, sondern Vorstufe zu dem auf Dauer angelegten Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, dem Regeltypus eines Beamtenverhältnisses. Zur Beamtin oder zum Beamten auf Lebenszeit darf nur ernannt werden, wer sich in einer Probezeit in vollem Umfang bewährt hat (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 10 S. 1 BeamtStG).
b) Dauer der Probezeit
Im Bereich des Bundes dauert die regelmäßige Probezeit drei Jahre (§ 11 Abs. 1 S. 3 BBG, § 28 Abs. 1 BLV), mindestens jedoch ein Jahr (§ 11 Abs. 1 S. 4 BBG, § 31 Abs. 1 BLV). Kann die Bewährung wegen besonderer Umstände des Einzelfalls bis zum Ablauf der regelmäßigen Probezeit nicht abschließend festgestellt werden, kann die Probezeit verlängert werden (§ 11 Abs. 1 S. 5 BBG, § 28 Abs. 5 BLV). Ein Beamtenverhältnis auf Probe ist spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (§ 11 Abs. 2 S. 1 BBG).
Für die Länder schreibt § 10 S. 1 BeamtStG vor, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit nur zulässig ist, wenn die Beamtin oder der Beamte sich in einer Probezeit von mindestens sechs Monaten und höchstens fünf Jahren bewährt hat. Im Land Berlin und im Land Brandenburg dauert die Probezeit drei Jahre (§ 1 Abs. 1 S. 2 Laufbahngesetz Berlin (LfbG Berlin), § 18 Abs. 1 S. 1 Landesbeamtengesetz Brandenburg (LBG Brandenburg)). Die Mindestprobezeit beträgt im Land Berlin 18 Monate (§ 11 Abs. 2 S. 2 LfbG Berlin) und im Land Brandenburg ein Jahr (§ 18 Abs. 1 S. 3 LBG Brandenburg). Entsprechend der Vorgabe des BeamtStG läuft die Probezeit nach fünf Jahren ab (§ 11 Abs. 6 S. 1 LfbG Berlin, § 18 Abs. 2 LBG Brandenburg).
2. Entscheidung über die Bewährung in der Probezeit
a) Entscheidungsalternative
Von der Bewährung oder Nichtbewährung der Beamtin oder des Beamten auf Probe hängt die Entscheidung des Dienstherrn ab, ob er die Beamtin oder den Beamten auf Probe
- in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernimmt (§ 11 Abs. 1 S. 1 BBG, § 10 S. 1 BeamtStG) oder
- wegen fehlender Bewährung entlässt (§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 23 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BeamtStG).
b) Beurteilungsspielraum des Dienstherrn
Die Entscheidung über die Bewährung ist ein Werturteil des Dienstherrn. Dem Dienstherrn steht insofern ein Beurteilungsspielraum zu. Grundsätzlich können die Gerichte die Bewährungsentscheidung daher nur daraufhin überprüfen, ob der Dienstherr den Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerwG v. 29.9.1960 — II C 79.59 -, Rn. 26 f., BVerwGE 11, 139). Eine Ausnahme davon gilt nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG aber für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung. Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung steht dem Dienstherrn — anders als bei der fachlichen und charakterlichen Eignung — kein Beurteilungsspielraum zu. Insofern können die Gerichte die Entscheidung des Dienstherrn uneingeschränkt nachprüfen (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12, Rn. 19, BVerwGE 148, 204).
c) Zweifel an der Eignung
Der Dienstherr kann die Beamtin oder den Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit bereits dann entlassen, wenn bei ihm Zweifel an der persönlichen oder fachlichen Eignung des Beamten entstanden sind (BVerwG v. 25.9.1960 — II C 79.59 -, Rn. 27, BVerwGE 11, 139; VG München 24.6.2013 — M 5 S 13.2475 -, Rn 35, openJur 2013, 34838). Dies gilt nach der neueren Rechtsprechung aber nicht für die Frage der gesundheitlichen Eignung (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12, Rn. 29, BVerwGE 148, 204 in Abweichung zu BVerwG v. 18.7.2001 — 2 A 5/00 -, Rn. 15, 18, ZBR 2002, 184). Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung reichen für die Annahme einer fehlenden gesundheitlichen Eignung nicht aus.
d) Bewährungsmangel in der Probezeit
Ein Bewährungsmangel muss während der laufbahnrechtlichen Probezeit aufgetreten sein. Mängel, die aus abgeschlossenen Sachverhalten vor Beginn der Probezeit herrühren oder nach Ablauf der Probezeit auftreten, rechtfertigen keine Entlassung wegen fehlender Bewährung (BVerwG v. 25.02.1993 — 2 C 27/90 -, Rn. 10, BVerwGE 92, 147; VG Düsseldorf v. 4.1.2010 — 13 L 1664/09 -, Rn. 21 ff., openJur 2012, 87863). Das gilt auch für die gesundheitliche Bewährung (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12 -, Rn. 14. f., BVerwGE 148, 204). War die Erkrankung bereits vor der Begründung des Probebeamtenverhältnisses bekannt, darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung nur dann unter Berufung auf diese Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben.
e) Verpflichtung zur Entlassung
Kommt der Dienstherr zu der Überzeugung, dass die Beamtin oder der Beamte auf Probe Eignungs‑, Leistungs- oder Befähigungsmängel aufweist, die nicht mehr zu beheben sind, ist er verpflichtet, die Beamtin oder den Beamten auf Probe nach § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG oder § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BeamtStG zu entlassen. Durch die Gesetzesformulierung „können entlassen werden“ wird dem Dienstherrn kein Ermessen eröffnet. Nach § 28 Abs. 6 BLV werden Beamtinnen und Beamte, die sich in der Probezeit nicht voll bewährt haben, spätestens mit Ablauf der Probezeit entlassen. Das Wort “kann” trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die Probezeit zu verlängern ist, wenn die Bewährung oder Nichtbewährung des Beamten noch nicht endgültig festgestellt worden ist (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12 -, Rn. 11, BVerwGE 148, 204).
f) Zeitpunkt der Entlassung
Sobald der Dienstherr im Laufe der Probezeit die fehlende Bewährung erkannt hat, kann er die Entlassung vornehmen. Er muss für eine Entlassung das Ende der Probezeit nicht abwarten (BVerwG v. 29.9.1960 — II C 79.59 -, Rn. 27, DÖV 1962, 828); VG Düsseldorf v. 6.1.2015 — 2 L 2191/14 -, Rn. 69 f., openJur 2015, 1650).
3. Anspruch auf Verbeamtung auf Lebenszeit nach Beendigung der Probezeit
Ein Beamtenverhältnis auf Probe ist spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt sind (vgl. u.a. § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG, § 18 Abs. 2 S. 1 LBG Brandenburg). Liegen die Voraussetzungen der §§ 7 und 11 BBG und dabei insbesondere die Bewährung in der Probezeit vor, wächst der Beamtin oder dem Beamten auf Probe ein Anspruch auf Ernennung zur Beamtin oder zum Beamten auf Lebenszeit zu (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12 -, Rn. 43, BVerwGE 148, 204). Dies ist eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass kein Anspruch besteht, zur Beamtin oder zum Beamten ernannt zu werden.
Ein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis entsteht ausnahmsweise auch dann, wenn der Dienstherr nach Ablauf der Probezeit untätig bleibt. Über die Umwandlung eines Beamtenverhältnisses auf Probe in ein solches auf Lebenszeit hat der Dienstherr zu entscheiden, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Diese Entscheidung darf der Dienstherr nicht unangemessen lange hinauszögern. Bei unangemessen langer Verzögerung der Entscheidung über die Bewährung, darf die Beamtin oder der Beamte auf Probe von der Bewährung ausgehen und darauf vertrauen, in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen zu werden (BVerwG v. 25.2.1993 — 2 C 27/90 -, Rn. 8, BVerwGE 92, 147).
4. Entlassungsgründe
Neben der fehlenden Bewährung kann die Beamtin oder der Beamte auf Probe nach § 34 Abs. 1 S. 1 BBG und § 23 Abs. 3 S. 1 BeamtStG auch aus den Gründen „Mittelschweres bis schweres Dienstvergehen und „Wesentliche organisatorische Änderungen“ entlassen werden. Nach § 34 Abs. 1 S. 1 BBG kommt als weiterer Grund noch „Dienstunfähigkeit“ hinzu.
Zu den Entlassungsgründen im Einzelnen:
a) Mittelschweres bis schweres Dienstvergehen
Beamtinnen und Beamte auf Probe können entlassen werden, wenn ein Verhalten vorliegt, das im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte (§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BBG, § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BeamtStG). In diesem Fall ist die Entlassung nach § 34 Abs. 3 S. 1 BBG ohne Einhaltung einer Frist möglich.
Für die Beurteilung der Frage, welche Disziplinarmaßnahme für ein Dienstvergehen bei einem Beamten auf Lebenszeit verhängt worden wäre, gelten disziplinarrechtliche Grundsätze. Es ist festzustellen, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Dienstvergehens vorliegen und dieses Dienstvergehen bei einem Lebenszeitbeamten mit der „erforderlichen Sicherheit“ mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge gehabt hätte (OVG Nordrhein-Westfalen v. 5.10.2010 — 1 E 1060/10 -, Rn. 11, openJur 2011, 73162). Es genügt nicht, dass nach Einschätzung des Dienstherrn oder des Gerichts mit einer derartigen Disziplinarmaßnahme gerechnet werden musste (BVerwG v. 23.2.1967 — II C 29.65 -, Rn. 27, BVerwGE 26, 228). Vielmehr ist auf die Disziplinarrechtsprechung zu gleichartigen und ähnlichen Fällen abzustellen. Bei Fehlen einer einschlägigen Disziplinarrechtsprechung ist das Verhalten der Beamtin oder des Beamten auf Probe unter Heranziehung disziplinarrechtlicher Grundsätze und der in der Rechtsprechungspraxis der Disziplinargerichte erkennbaren Maßstäbe und Tendenzen eigenständig und nachvollziehbar zu bewerten (BVerwG v. 9.6.1981 — 2 C 24.79 -, Rn. 24, BVerwGE 62, 280). Außerdienstliches Fehlverhalten ist nach § 77 Abs. 1 S. 2 BBG nur dann als Dienstvergehen zu werten, wenn die Pflichtverletzung nach den Umständen des Einzelfalls in besonderer Weise geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das ist z.B. bei Besitz von kinderpornographischem Material der Fall (VG Stuttgart v. 16.1.2013 — 12 K 1927/11 -, juris).
Nach § 34 Abs. 3 S. 2 BBG sind die §§ 21 bis 29 Bundesdisziplinarrecht (BDG) zur Durchführung von Ermittlungen im behördlichen Disziplinarverfahren entsprechend anzuwenden. Diese Verweisung verpflichtet zur besonderen Sachaufklärung im Entlassungsverfahren und stellt dazu das notwendige Instrumentarium zur Verfügung; sie verpflichtet aber nicht zur Durchführung eines gesonderten Ermittlungsverfahrens (OVG Berlin-Brandenburg v. 14.6.2013 — OVG 6 S 1.13 -, Rn. 54, juris).
Begehen Beamtinnen oder Beamte auf Probe, die die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfüllen, nach Ablauf der fünfjährigen laufbahnrechtlichen Probezeit ein Dienstvergehen, darf nach der Rechtsprechung eine Entlassung nach den §§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BBG und 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BeamtStG nur ausgesprochen werden, wenn es sich um ein so schwerwiegendes Dienstvergehen handelt, das bei Beamtinnen oder Beamten auf Lebenszeit zu einer Entfernung aus dem Dienst führen würde (OVG Berlin-Brandenburg v. 14.6.2013 — OVG 6 S 1.13 -, Rn. 10 f., juris). Diese Einschränkung wird damit begründet, dass die Beamtinnen und Beamten auf Probe zu diesem Zeitpunkt bereits einen Übernahmeanspruch nach § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG haben und die Ernennung auf Lebenszeit verlangen können. Daher müssen sie zu diesem Zeitpunkt von dem Risiko einer Entlassung unter erleichterten Bedingungen befreit sein.
b) Fehlende Bewährung in der Probezeit
Eine Beamtin oder ein Beamter auf Probe kann wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) entlassen werden (§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BeamtStG). Die Bewährung fehlt, wenn die Probezeit ergibt, dass die Beamtin oder der Beamter auf Probe in fachlicher, charakterlicher oder gesundheitlicher Hinsicht den Anforderungen des auf Lebenszeit zu verleihenden Amtes nicht in vollem Umfang gerecht werden wird.
- Fachliche Nichtbewährung
Wird eine Entlassung auf mangelhafte Leistungen in der Probezeit gestützt, müssen diese nachvollziehbar, d.h. plausibel sein. Insoweit schreibt § 28 Abs. 4 BLV vor, dass die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten spätestens nach der Hälfte der Probezeit erstmals und vor Ablauf der Probezeit mindestens ein zweites Mal zu beurteilen sind. Die Bewährungsbeurteilung muss den gesamten Zeitraum seit Beginn der Probezeit erfassen. Nach Überzeugung des Dienstherrn müssen nicht mehr behebbare Mängel vorliegen, die auch eine Verlängerung der Probezeit ausschließen (OVG Rheinland-Pfalz v. 26.6.2012 — 2 B 10469/12.OVG). Dazu bedarf es besonders sorgfältiger und belastbarer Feststellungen.
- Charakterliche Nichtbewährung
Charakterliche Mängel werden in der Regel auch dann vorliegen, wenn der Tatbestand der Entlassung wegen eines Dienstvergehens nach § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BBG oder § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BeamtStG erfüllt ist. Der Dienstherr hat die Wahl, worauf er die Entlassung stützen will. Bei einer Entlassung wegen fehlender charakterlicher Eignung sind kein Verschulden und kein Aufklärungsverfahren erforderlich. Zudem kommt eine Entlassung wegen fehlender charakterlicher Eignung immer dann zum Tragen, wenn ein ungebührliches Verhalten der Beamtin oder des Beamten auf Probe unterhalb der Schwelle eines mit Kürzung der Dienstbezüge zu ahndenden Dienstvergehens liegt. Die Charaktermängel können sich im dienstlichen wie auch im außerdienstlichen Verhalten zeigen (VG München 24.6.2013 — M 5 S 13.2475 -, Rn 35, openJur 2013; VG Karlsruhe v. 12.11.2014 — 4 K 2369/14 -, Rn. 33, juris).
- Fehlende gesundheitliche Eignung
Der Entlassungsgrund wegen fehlender Bewährung umfasst auch die fehlende gesundheitliche Eignung (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12 -, Rn. 10, BVerwGE 148, 204). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung einer Beamtin oder eines Beamten auf Probe ist der Ablauf der Probezeit und nicht der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12 -, Rn. 12, BVerwGE 148, 204). Bei allein fehlender gesundheitlicher Eignung ist vor einer Entlassung zunächst eine anderweitige Verwendung der Beamtin oder des Beamten auf Probe zu prüfen (§§ 34 Abs. 1 S. 2 BBG und 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG). Für die anderweitige Verwendung einer Beamtin oder eines Beamten auf Probe kommt es darauf an, ob sie oder er noch für einen ausreichend großen Teil der Dienstposten der gesamten bisherigen Laufbahn oder für eine andere Laufbahn, für die die Beamtin oder der Beamte die Befähigung besitzt oder voraussichtlich erwerben wird , mit insgesamt geringeren gesundheitlichen Anforderungen gesundheitlich geeignet ist (BVerwG v. 30.10.2013 — 2 C 16.12 -, Rn. 40, BVerwGE 148, 204). Die Pflicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung entfällt, wenn die Beamtin oder der Beamte auf Probe für alle Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn ersichtlich gesundheitlich nicht geeignet ist.
c) Dienstunfähigkeit
Die Frage, ob eine Beamtin oder ein Beamter auf Probe dienstunfähig ist, bestimmt sich nach den Begriffsbestimmungen der §§ 44 Abs. 1 BBG und 26 Abs. 1 BeamtStG. Für den Fall einer nicht grobfahrlässigen Dienstbeschädigung scheidet eine Entlassung aus. In einem solchen Fall sind Beamtinnen und Beamte auf Probe in den Ruhestand zu versetzen (§ 49 Abs. 1 BBG, § 28 Abs. 1 BeamtStG).
Ist die Beamtin oder der Beamte zum Zeitpunkt des Ablaufs der fünfjährigen Probezeit dauernd dienstunfähig, entsteht kein Anspruch auf Übernahme in das Lebensbeamtenverhältnis. Die Dienstfähigkeit gehört zu den übrigen beamtenrechtlichen Voraussetzungen, die für eine Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein solches auf Lebenszeit erfüllt sein müssen (§ 11 Abs. 2 S. 1 BBG). Liegt Dienstunfähigkeit vor, so ist das Beamtenverhältnis auf Probe zu beenden, und zwar auch dann, wenn die fünfjährige laufbahnrechtliche Probezeit abgelaufen ist. Bei einer nicht durch Dienstbeschädigung verursachten Dienstunfähigkeit steht es im Ermessen des Dienstherrn, ob er die Beamtin oder den Beamten auf Probe entlässt oder nach § 49 Abs. 2 BBG oder § 28 Abs. 2 BeamtStG in den Ruhestand versetzt. Eine Einschränkung des Ermessens kann sich nur daraus ergeben, dass der Dienstherr die Entscheidung über eine Entlassung vor Ablauf der fünfjährigen Probezeit trotz Entscheidungsreife nicht getroffen hat (BVerwG v. 1.10.2001 — 2 B 11/01 -, Rn. 7, NVwZ-RR 2002, 130).
Das BeamtStG weist keinen dem § 34 Abs. 1 Nr. 3 BBG entsprechenden Entlassungsgrund wegen Dienstunfähigkeit auf. Es findet daher die allgemeine Regelung des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BeamtStG Anwendung. Danach sind dauernd dienstunfähige Beamtinnen und Beamte zu entlassen, sofern das Beamtenverhältnis nicht durch Versetzung in den Ruhestand endet.
d) Wesentliche organisatorische Änderungen
Beamtinnen und Beamte auf Probe können bei einer Auflösung oder wesentlichen Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben der Beschäftigungsbehörde oder deren Verschmelzung mit einer anderen Behörde, wenn das übertragene Aufgabengebiet davon berührt wird und eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist, entlassen werden (§ 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BBG, § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BeamtStG). Für die Frage, wann eine anderweitige Verwendung möglich ist, ist § 44 Abs. 2 BBG oder § 26 Abs. 2 BeamtStG heranzuziehen. Eine anderweitige Verwendung ist jedenfalls dann möglich, wenn der Dienstherr die Probebeamtin weiterhin auf einem Dienstposten einsetzen kann, der ihrem oder seinem statusrechtlichen Amt zugeordnet ist. Das setzt voraus, dass im Bereich des Dienstherrn ein derartiger Dienstposten aktuell zur Verfügung steht oder aber in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen ist (Niedersächsisches OVG v. 1.7.2013 — 5 ME 109/13 -, Rn. 11 ff., DÖV 2013, 740).
In dem vom Niedersächsischen OVG entschiedenen Fall war der Beamte auf Probe von der Schließung der Kreiswehrersatzämter im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verteidigung betroffen. Nach der Entscheidung des Niedersächsischen OVG durfte sich die Suche nach einer anderen Verwendungsmöglichkeit nicht auf den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung beschränken, sondern musste sich auf den gesamten Bereich der Bundesrepublik Deutschland als Dienstherrn beziehen. Das Niedersächsische OVG begründete dies damit, dass es sich bei einer Entlassung aus organisatorischen Gründen um einen schwerwiegenden Eingriff handele und eine Entlassung deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen könne.
e) Einhaltung von Entlassungsfristen
Nach § 34 Abs. 2 BBG sind für die Entlassung wegen fehlender Bewährung, Dienstunfähigkeit und wegen wesentlicher organisatorischer Änderungen — abhängig von der Beschäftigungszeit — Fristen einzuhalten.
5. Rechtsschutz bei Entlassung
Die Entlassungsverfügung ist ein belastender Verwaltungsakt. Sie kann durch Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden. Widerspruch und Anfechtungsklage haben nach § 80 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufschiebende Wirkung. In der Regel ordnen die Dienstherrn jedoch die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung im öffentlichen Interesse an (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO). Die betroffene Beamtin oder der betroffene Beamte auf Probe kann dann beim Gericht der Hauptsache im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragen (§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO).
6. Sofortige Vollziehung der Entlassung
Nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO hat der Dienstherr das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung schriftlich zu begründen. Die Begründung muss konkrete Umstände des Einzelfalls benennen, die den Sofortvollzug der Entlassungsverfügung im öffentlichen Interesse rechtfertigen (OVG Rheinland-Pfalz v. 26.6.2012 — 2 B 10469/12.OVG -). Entspricht die Vollziehungsanordnung diesen Anforderungen nicht oder fehlt eine Begründung, ist die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.
Ferner ist die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, wenn die Entlassungsverfügung offensichtlich rechtswidrig ist. Ist hingegen die Entlassungsverfügung offensichtlich rechtmäßig, ist der Wiederherstellungsantrag zurückzuweisen. Kann die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung nicht eindeutig festgestellt werden, hat das Gericht eine interessenabwägende Entscheidung nach dem Grad der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Hauptsache zu treffen. Je erfolgreicher der Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel erscheint, desto eher wird das Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung überwiegen (VG Karlsruhe v. 12.11.2014 — 4 K 2369/14 -, Rn. 29, juris).
Sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels dabei als offen zu beurteilen, ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass vorläufiger Rechtsschutz unter Belassung eines Anteils der Dienstbezüge gewährt und insoweit die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt werden kann (VGH Hessen v. 23.8.1995 — 1 UE 2433/91 -, Rn. 37, NVwZ-RR 1996, 340; Niedersächsisches OVG v. 2.10.2007 — 5 ME 121/07 -, Rn. 14 und 22, openJur 2012, 46480; Niedersächsisches OVG v. 12.3.2009 — 5 ME 438/08 -, Rn. 4 f., openJur 2012, 48819). Die Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn, den notwendigen Lebensunterhalt der Beamtin oder des Beamten auf Probe zu sichern, damit es möglich ist, wirksamen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Bei der Entlassung wegen eines Dienstvergehens kann eine solche Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels entsprechend der Regelung des § 38 Abs. 2 S. 2 BDG getroffen werden.
Der Dienstherr kann die aufgrund der gerichtlichen Anordnung gezahlten Dienstbezüge jedoch nach § 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) i.V.m. §§ 812 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wieder zurückfordern, wenn er im Klageverfahren obsiegt und die Entlassungsverfügung durch ein rechtskräftiges Urteil bestätigt wird (BVerwG v. 3.2.2009 — 2 B 29.08 -, Rn. 6 ff.). Grund dafür ist, dass die Bezüge unter dem Vorbehalt des rückwirkenden Wegfalls des Leistungsgrundes fortgezahlt werden. Damit gilt zudem die verschärfte Haftung nach § 820 Abs. 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 4 BGB, so dass die Möglichkeit der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung entfällt. Nur in außergewöhnlich gelagerten Fällen, in denen besondere Umstände nach Treu und Glauben dies gebieten, kann von der verschärften Haftung abgesehen werden.