Bei Zweifel über ihre Dienstfähigkeit sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Ob die Untersuchungs­anordnung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit gerichtlich isoliert angreifbar ist oder nur inzidenter im Rahmen der Klage oder des Eilrechtsschutzes gegen die nachfolgende Zurruheversetzungsverfügung, ist in der Rechtsprechung umstritten. Welche formellen und inhaltlichen Anforderungen an eine Untersuchungsanordnung zu stellen sind, hängt davon ab, auf welcher Entscheidungsgrundlage die Anordnung getroffen wird.

1. Behördliche oder gerichtliche Anordnungen zur ärztlichen Untersuchung

a) Rechtscharakter einer Untersuchungsanordnung / Rechtsschutz

Bestehen Zweifel über die Dienstfähigkeit einer Beamtin oder eines Beamten, sind diese von der Behörde im Interesse der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung aufzuklären. Dazu ist die Beamtin oder der Beamte nach § 44 Abs. 6 Bundesbeamtengesetz (BBG) verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen.

Die an eine aktive Beamtin oder einen aktiven Beamten gerichtete Anordnung, sich zur Klärung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen (§ 44 Abs. 6 BBG), ist kein Verwaltungsakt (Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) v. 26.04.2012 – 2 C 17.10 -, juris Rn. 14 f, NJW 2012, 8, BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 20). Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung hat nicht die für einen Verwaltungsakt erforderliche unmittelbare Außenwirkung (§ 35 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)). Erst die Versetzung in den Ruhestand selbst betrifft die Beamtin oder den Beamten nicht nur als Amtsträgerin oder Amtsträger, sondern auch als Person und ist damit ein Verwaltungsakt.

Ob die Untersuchungsanordnung eine selbständige Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a S. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist, die selbständig mit Rechtsbehelfen angegriffen werden kann, hat das Bundesverwaltungsgericht zunächst offen gelassen (BVerwG v. 10.04.2014 – 2 B 80.13 -, juris Rn. 17, DÖD 2014, 181). Mit Beschluss vom 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 18 hat das Bundesverwaltungsgericht schließlich entschieden, dass eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit nach § 44a VwGO nicht isoliert gerichtlich angreifbar ist. Ein hierauf gerichteter Rechtsschutzantrag ist unzulässig. Der Beamtin oder dem Beamten steht Rechtsschutz gegen eine nachfolgende Zurruhesetzungsverfügung zu, sowohl Hauptsachenrechtsschutz als auch – wenn die Zuruhesetzungsverfügung sofort vollziehbar ist- vorläufiger Rechtsschutz. Im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung wird die Untersuchungsanordnung inzidenter auf ihre Rechtmäßigkeit hin mit geprüft. Erweist sich dabei die Untersuchungsanordnung als rechtswidrig, ist es auch die Zurruhesetzungsverfügung (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 33; im Einzelnen vgl. Klaus von der Weiden, jurisPR-BVerwG 10/2019 Anm. 6).

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2019 – 2 VR 5/18 – setzt sich in Widerspruch zu der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur. Dieser Ansicht nach kann gegen Untersuchungsanordnungen nach § 44 Abs. 6 BBG mit einstweiligem Rechtsschutz oder einer Leistungsklage isoliert vorgegangen werden; § 44a VwGO steht dem nicht entgegen (OVG Lüneburg v. 23.2.2010 – 5 LB 20/09 -, juris Rn. 50; VGH Baden-Württemberg v. 22.07.2014 – 4 S 1209/13 -, juris Rn 24, 26; OVG Schleswig-Holstein v. 25.08.2014 – 2 MB 14/14 -, juris Rn 5; BayVGH v. 23.02.2015 – 3 CE 15.172 -, juris Rn 14; OVG Rheinland-Pfalz v. 03.02.2015 – 2 A 10458/14 -, juris Rn 26; Hessischer VGH v. 08.05.2015 – 1 B 459/15 -, juris Rn 8). In der Reaktion auf die entgegengesetzte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2019 – 2 VR 5/18 – zeigt sich ein gemischtes Bild. Einige Gerichte folgen der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (OVG Schleswig-Holstein v. 24.07.2019 – 2 MB 1/19 -, juris Rn 9; OVG NRW v. 26.08.2019 – 6 A 1026/19 -, juris Rn 4, 14, 15, 19, 25; VGH Baden-Württemberg v. 13.01.2020 – 4 S 2269/19 -, juris Rn 4 f), andere lehnen sie ab und vertreten weiterhin die Auffassung, dass Untersuchungsanordnungen selbständig gerichtlich angreifbar und überprüfbar sind (VG Frankfurt v. 13.08.2019 – 9 L 2471/19.F -, juris Rn 23 ff; HessVGH v. 07.07.2020 – 1 B 1731/20 -, juris Rn 12 ff; VG Wiesbaden v. 30.09.2020 – 3 L 1061/20.WI -, juris Rn 15; OVG Rheinland-Pfalz v. 29.10.2020 – 2 B 11161/20 -, juris Rn 7 ff; VG Potsdam v. 06.01.2021 – 2 L 1170/20 -, juris Rn 4 ff; so auch Thorsten von Roetteken, jurisPR-ArbR 21/2019 Anm. 5).

Das OVG Rheinland-Pfalz setzt sich in seinem Beschluss v. 29.10.2020 – 2 B 11161/20 -, juris Rn 7 ff sehr kritisch und ausführlich mit den Argumenten des Bundesverwaltungsgerichts auseinander (vgl. auch VG Frankfurt v. 13.08.2019 – 9 L 2471/19.F -, juris Rn 13 ff). Das OVG Rheinland-Pfalz legt den Begriff der „Vollziehbarkeit“ in § 44a S. 2 VwGO sehr weit aus und fasst darunter auch die Möglichkeit der disziplinarrechtlichen Ahndung, wenn Beamte/innen sich weigern, der Untersuchungsanordnung Folge zu leisten. Daher finde § 44a S. 2 VwGO für Untersuchungsanordnungen Anwendung mit der Folge, dass die Untersuchungsanordnung im Wege des Eilrechtsschutzes isoliert anfechtbar und überprüfbar ist. Es sei anerkannt, dass isolierter verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz dann nicht versagt werden darf, wenn Betroffenen ein Straf- oder Bußgeldverfahren droht. Das müsse auch gelten, wenn ein Disziplinarverfahren drohe.

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat – zeitlich nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2019 – 2 VR 5/18 – über mehrere Verfassungsbeschwerden entschieden. Dabei ging es um Fälle, in denen einstweilige Anordnungen zur vorübergehenden Untersagung der Durchführung einer Dienstunfähigkeitsuntersuchung durch Beschlüsse in der zweiten Instanz abgelehnt worden waren (BVerfG v. 13.05.2020 – 2 BvR 652/20 -, juris; BVerfG v. 12.08.2020 – 2 BvR 1427/20 -, juris; BVerfG v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 -, juris). Die Verfassungsbeschwerden, über die das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden hatte, waren weitgehend erfolgreich. Dem kann entnommen werden, dass das Bundesverfassungsgericht von der Zulässigkeit der isolierten Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit von Untersuchungsanordnungen ausging, ohne dass es die gegenteilige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich ansprach. Im Zusammenhang mit den Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine Untersuchungsanordnung, sagte das Bundesverfassungsgericht ganz eindeutig, dass der Beamtin oder dem Beamten effektiver Rechtsschutz noch vor dem Untersuchungstermin zu ermöglichen sei (BVerfG v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 -, juris Rn 35). Das geht aber nur im Wege eines isolierten Eilrechtsschutzes gegen die Untersuchungsanordnung. Das Bundesverfassungsgericht weist ferner darauf hin, dass für den Fall der Rechtswidrigkeit einer Untersuchungsanordnung, sich Beamten/innen ohne Eilrechtsschutz einer verfassungswidrigen Untersuchung unterziehen müssten, wenn sie das Risiko vermeiden wollten, dass eine Verweigerung der Untersuchung später als unzulässige Beweisvereitelung behandelt werden könnte (BVerfG v. 12.08.2020 – 2 BvR 1427/20 -, juris Rn 14). Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund sind Zweifel angebracht, dass sich die Rechtsprechung des BVerwG zur Frage der isolierten Überprüfbarkeit von Untersuchungsanordnungen durchsetzen wird.

b) Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Untersuchungsanordnungen

Eine ärztliche Untersuchung greift in die grundrechtsgeschützte persönliche Sphäre der Beamtin oder des Beamten ein (Art. 2 Abs. 2 GG, allgemeines Persönlichkeitsrecht). Untersuchungsanordnungen müssen daher wegen der Schwere des Grundrechtseingriffs den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und besondere Rechtmäßigkeitsanforderungen erfüllen (BVerwG v. 10.04.2014 – 2 B 80.13 -, juris Rn. 8 ff., DÖD 2014, 181). Das Bundesverfassungsgericht weist auf den erheblichen Eingriffscharakter von Untersuchungsanordnungen, aber auch darauf hin, dass Beamte/innen im öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuverhältnis Anordnungen hinnehmen müssen, die im öffentlichen Interesse auf gesetzlicher Grundlage und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebotes getroffen werden (BVerfG v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 -, juris Rn 31 ff). Beamte/innen müssen jedoch nur solche Einschränkungen ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts hinnehmen, die den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren (BVerfG v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 -, juris Rn 35). Trotz dieser engen Bindung des Dienstherrn an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dürfen die Anforderungen, die an die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gestellt werden, nicht so hoch sein, dass der Dienstherr sie praktisch nicht mehr erfüllen kann (BVerfG v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 -, juris Rn 36).

Bei der Frage, welchen formellen und inhaltlichen Anforderungen die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung genügen muss, unterscheidet das Bundesverwaltungsgericht neuerdings danach, auf welcher Entscheidungsgrundlage die Untersuchungsanordnung getroffen wird (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 46 ff). Eine Untersuchungsanordnung kann entweder auf den Grundtatbestand der Dienstunfähigkeit (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG; § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) oder bei langdauernden krankheitsbedingten Fehlzeiten auf die Vermutungsregel des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) gestützt werden.

Sofern der Dienstherr die Untersuchungsanordnung auf den Grundtatbestand des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) stützt, gelten folgende strengen Rechtmäßgkeitsanforderungen:

  • Der Untersuchungsanordnung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Untersuchungsanordnung muss diese tatsächlichen Umstände benennen, damit die Beamtin oder der Beamte nachvollziehen und prüfen kann, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn 20; BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 43).
  • Die Untersuchungsanordnung muss Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Dies darf nicht dem Belieben der Ärztin oder des Arztes überlassen bleiben. Das gilt besonders für eine fachpsychiatrische Untersuchung. Der Dienstherr muss sich daher bereits im Vorfeld der Anordnung nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung der gesundheitlichen Zweifel geboten sind (BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn 22; BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 44).
Entspricht eine Untersuchungsanordnung nicht diesen Anforderungen, ist sie rechtswidrig. Eine unzureichende Begründung kann nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe geheilt werden. Erkennt die Behörde die Begründungsmängel der Untersuchungsanordnung, kann sie eine neue Anordnung mit verbesserter Begründung erlassen (BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn. 21, BVerwGE 146, 347).

Die Untersuchungsanordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, die Beamtin oder der Beamte sei dienstunfähig. Minderleistungen, die in Arbeitsrückständen deutlich werden, sind für sich allein in der Regel kein hinreichender Grund für eine Untersuchungsanordnung (BVerwG v. 10.04.2014 – 2 B 80.13 -, juris Rn. 19, DÖD 2014, 181).

Stützt der Dienstherr bei langdauernden krankheitsbedingten Fehlzeiten die Untersuchungsanordnung auf die Vermutungsregel des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG), dann sollen die o.g. strengen Rechtmäßigkeitsanforderungen keine Anwendung finden (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 46 ff). Die Untersuchungsanordnung muss nur die Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten, aber keine darüber hinausgehenden Gründe für die Erforderlichkeit der Untersuchung enthalten. Es reicht aus, wenn die Untersuchungsanordnung die Daten der krankheitsbedingten Fehltage (mehr als drei Monate im vorhergehenden Sechs-Monats-Zeitraum) und den Zweck der Anordnung, die weitere Dienstfähigkeit vor diesem Hintergrund zu klären, enthält (HessVGH v. 07.07.2020 – 1 B 1731/20 -, juris Rn 20). Eine sog. schlichte Untersuchungsanordnung genügt den Anforderungen, wenn sie im Tatbestand die Fehlzeiten der Beamtin oder des Beamten auflistet und um eine ärztliche Begutachtung mit dem Prognosehorizont bittet (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 52; ebenso zuvor schon OVG NRW v. 29.05.2017 – 6 B 360/17 -, juris Rn 13; VG Berlin v. 23.11.2017 – 28 L 74.17 -, juris Rn 22, 26). Der Dienstherr muss nicht darlegen, dass und warum die zugrunde liegende Erkrankung Zweifel an der Dienstunfähigkeit der Beamtin oder des Beamten begründen. Eine solche Darlegung ist dem Dienstherrn bei einer Untersuchungsanordnung auf der Grundlage der Vermutungsregel auch gar nicht möglich, da die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Angaben zu den Gründen der Dienstunfähigkeit nicht enthalten (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 47, 50; a. A. OVG Berlin-Brandenburg v. 10.06.2015 – 4 S 6.15 -, juris Rn 19).Eine schlichte Untersuchungsanordnung kann sich auch auf psychiatrische Untersuchungen erstrecken (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 51; a. A. OVG Berlin-Brandenburg v. 15.11.2017 – OVG 4 S 26.17 -, juris Rn 13: Geringere Begründungsanforderungen nur für eine orientierende Erstuntersuchung, nicht aber für nachfolgende fachärztliche – fachpsychiatrische – Untersuchungen).

Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 -, juris Rn 35) müssen – ungeachtet der Differenzierung des Bundesverwaltungsgerichts – Beamte/innen der Weisung des Dienstherrn, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nur dann Folge leisten,

  • wenn ein hinreichender Anlass für die Untersuchungsanordnung besteht und
  • wenn die Untersuchungsanordnung in ihrem Umfang nicht über das Maß hinausgeht, welches für die Feststellung der Dienstunfähigkeit erforderlich ist,
  • wobei sowohl Anlass als auch Art und Umfang der durchzuführenden Untersuchung in der Untersuchungsanordnung zu benennen ist, insbesondere um der Beamtin oder dem Beamten effektiven Rechtsschutz noch vor dem Untersuchungstermin zu ermöglichen.
Diese Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts sind für jede Untersuchungsanordnung zu beachten, gleichgültig auf welcher Rechtsgrundlage sie ergeht. Es fragt sich, ob die Differenzierung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Rechtmäßigkeitsanforderungen durch den Anforderungskatalog des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 inzwischen nicht überholt ist.

Untersuchungsanordnungen, die nicht die Feststellung einer dauerhaften Dienstunfähigkeit zum Gegenstand haben, können nicht auf die Ermächtigungsgrundlagen des § 46 Abs. 7 BBG oder § 26 Abs. 1 BeamtStG, hier in Verbindung mit einer entsprechenden landesgesetzlichen Regelung gestützt werden (BVerwG v. 23.10.1980 – 2 A 4.78 -, juris Rn 25; VG Wiesbaden v. 30.09.2020 – 3 L 1061/20.WI -, juris Rn 22; OVG Rheinland-Pfalz v. 29.10.2020 – 2 B 11161/20 -, juris Rn 18 f). Das betrifft Untersuchungsanordnungen, bei denen zwar Zweifeln an der Dienstunfähigkeit bestehen aber noch keine Versetzung in den Ruhestand erwogen wird. Durch die ärztliche Untersuchung sollen z.B. andere Verwendungsmöglichkeiten geklärt werden. Als Rechtsgrundlage für solche Untersuchungsanordnungen dient § 62 Abs. 1 BBG (Regelung der beamtenrechtlichen Folgepflicht) oder entsprechende landesgesetzliche Regelungen. Untersuchungsanordnungen, die sich auf eine falsche Rechtsgrundlage stützen, sind rechtswidrig. Der Mangel kann nach Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz auch nicht nachträglich im Behörden- oder Gerichtsverfahren durch Auswechslung der Rechtsgrundlage geheilt werden (OVG Rheinland-Pfalz v. 29.10.2020 – 2 B 11161/20 -, juris Rn 19). Untersuchungsanordnungen, die allein dazu dienen, den Gesundheitszustand einer Beamtin oder eines Beamten „auszuforschen“, um mit den gewonnenen Erkenntnissen weitergehende Schritte mit dem Ziel einer Versetzung in den Ruhestand einzuleiten, sind unzulässig (VG Wiesbaden v. 30.09.2020 – 3 L 1061/20.WI -, juris Rn 22).

Eine Untersuchungsanordnung kann sich – wenn erforderlich – auf mehrere Termine und thematisch verschiedene (fach-)ärztliche Untersuchungen erstrecken. Sie kann insbesondere beinhalten, dass sich die Beamtin oder der Beamte ggf. einer Zusatzuntersuchung oder Zusatzbegutachtung zu unterziehen hat, falls dies nach Ansicht des beauftragten (Amts)Arztes zur Feststellung der Dienstunfähigkeit erforderlich sein sollte. Das gilt auch für eine fachpsychiatrische Untersuchung. Erforderlich ist aber, dass der Dienstherr den (Amts)Arzt in der Untersuchungsanordnung vorsorglich im Voraus mit evtl. notwendig werdenden Zusatzuntersuchungen und Zusatzbegutachtungen beauftragt. Unterlässt er dies, kann der (Amts)Arzt als sachverständige Hilfsperson von sich aus keine Zusatzuntersuchung oder Zusatzbegutachtung anordnen. Vielmehr wäre der (Amts)Arzt gehalten, den Dienstherrn auf das Erfordernis zusätzlicher Untersuchungen und Begutachtungen hinzuweisen und um eine entsprechende Erweiterung der Untersuchungsanordnung zu bitten (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 55 ff). „Blankountersuchungsaufträge“ greifen jedoch, insbesondere wenn sie fachpsychiatrischen Untersuchungen mit erfassen, empfindlich in das Persönlichkeitsrecht ein. Im Hinblick auf die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts müssen solche Untersuchungsanordnungen als zu weitgehend angesehen werden.

Die Untersuchungsaufforderung muss an die betroffene Beamtin oder an den betroffenen Beamten gerichtet sein; eine Mehrfertigung einer an das Gesundheitsamt adressierten Untersuchungsanordnung ist nicht ausreichend (BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, Rn. 17, BVerwGE 146, 347).

Auch gerichtliche Untersuchungsanordnungen müssen hinsichtlich Gegenstand und Umfang bestimmten – aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgenden – formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen (BVerwG v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 -, juris Rn. 12, NJW 2014, 2971).

c) Weigerung, sich ärztlich untersuchen zu lassen

Weigert sich die Beamtin oder der Beamte einer ordnungsgemäßen und rechtmäßigen Untersuchungsanordnung Folge zu leisten, kann die Verweigerung zum Nachteil des betroffenen Beamten gewertet werden. Die Rechtsprechung leitet dies aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatznach des § 444 Zivilprozessordnung (ZPO) her. Im Rahmen freier Beweiswürdigung kann auf die Dienstunfähigkeit geschlossen werden, wenn die Beamtin oder der Beamte durch ihr oder sein Verhalten die Feststellung des Gesundheitszustandes bewusst verhindert (BVerwG v. 26.04.2012 – 2 C 17.10 -, juris Rn. 12, NJW 2012, 8; BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn. 14, BVerwGE 146, 347; BVerwG v. 21.02.2014 – 2 B 24.12 -, juris Rn. 11, IÖD 2014, 100; BVerwG v. 05.06.2014 – 2 C 22.13 -, juris Rn. 44, DÖV 2014, 934; Niedersächsisches OVG v. 23.02.2010 – 5 LB 20/09 -, juris Rn. 36 f.; OVG Nordrhein-Westfalen v. 17.06.2010 – 6 A 2903/09 -, juris Rn. 6, NVwZ-RR 2010, 694, BVerwGE 146, 347). Danach trägt die Beamtin oder der Beamte, der die amtsärztliche Untersuchung verweigert, weil er die Untersuchungsanordnung für rechtswidrig hält, das alleinige Risiko, was die spätere gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung betrifft (VG Frankfurt v. 13.08.2019 – 9 L 2471/19.F -, juris Rn 22; OVG Rheinland-Pfalz v. 29.10.2020 – 2 B 11161/20 -, juris Rn 23). Da die Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nur ein Indiz für die Annahme der Dienstunfähigkeit ist, kann diese Vermutung widerlegt werden (BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn 14, BVerwGE 146, 347). Auch wenn die Beamtin oder der Beamte gegen die Anordnung Klage erhoben hat, ist die Verweigerung der Untersuchung nicht schon deshalb rechtlich unbeachtlich. Denn der Klage kommt keine aufschiebende Wirkung im Sinne von § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zu, weil es sich bei der Untersuchungsanordnung um keinen Verwaltungsakt handelt (BVerwG v. 26.04.2012 – 2 C 17.10 -, juris Rn. 14, NJW 2012, 8).

In den meisten Beamtengesetzen der Länder ist der Rechtsgrundsatz des § 444 ZPO bezogen auf eine Weigerung, die Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, gesetzlich geregelt (vgl. § 53 Abs. 1 S. 2 LBG Baden-Württemberg; Art. 65 Abs. 2 S. 2 BayBG; § 39 Abs. 1 S. 3 LBG Berlin; § 43 Abs. 2 BremBG; § 41 Abs. 1 S. 2 HmbBG; § 36 Abs. 1 S 2 HBG; § 43 Abs. 2 LBG M-V; § 52 Abs. 1 S. 4 SächsBG; § 45 Abs. 1 S. 2 LBG LSA; § 41 Abs. 1 S. 2 LBG Schleswig-Holstein; § 31 Abs. 1 S. 2 ThürBG). Nach § 37 Abs. 1 S. 2 LBG Brandenburg kann bei einer Weigerung ohne unzureichenden Grund unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst angenommen werden. Da die Folgen einer Verweigerung damit abweichend gesetzlich geregelt werden, scheidet eine analoge Anwendung der Beweisregel des § 444 ZPO im Geltungsbereich des LBG für das Land Brandenburg aus (vgl. BVerwG v. 30.06.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn 12).

Einer rechtswidrigen Untersuchungsanordnung, die nicht den Anforderungen entspricht, muss nicht Folge geleistet werden. Auch die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen der Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, setzt die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung voraus. Die Untersuchungsanordnung unterliegt im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Zurruhesetzungsverfügung der vollen gerichtlichen Nachprüfung (BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn. 13; BVerwGE 146, 347; BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn 33).
Die Pflicht, nach Möglichkeiten einer anderweitigen Verwendung für eine dienstunfähige Beamtin oder einen dienstunfähigen Beamten zu suchen, gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Dienstunfähigkeit aus der Verweigerung einer ärztlichen Begutachtung geschlossen wird (BVerwG v. 30.05.2013 – 2 C 68.11 -, juris Rn 34 f., BVerwGE 146, 347).

Kommen Beamten/innen einer Untersuchungsanordnung nicht nach, verletzen sie ihre Dienstpflicht aus § 44 Abs. 6 BBG. Damit setzen sie sich einer disziplinarrechtlichen Sanktion aus. Nach Auffassung des BVerwG ist dies im Regelfall aber nur eine theoretische Möglichkeit (BVerwG v. 14.03.2019 – 2 VR 5/18 -, juris Rn. 33 ff, 36; a. A. VG Frankfurt v. 13.08.2019 – 9 L 2471/19.F -, juris Rn 31; OVG Rheinland-Pfalz v. 29.10.2020 – 2 B 11161/20 -, juris Rn 15). Das VG Frankfurt stellt dazu die Frage, woraus das Bundesverwaltungsgericht seine Erkenntnis erlangt hat, dass der Beamtin oder dem Beamten auch bei Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung in der Praxis nicht ernsthaft eine Disziplinarmaßnahme droht. Und das OVG Rheinland-Pfalz verweist darauf, dass die gerichtliche Praxis wiederholt entsprechende Ahndungen zum Gegenstand hat (vgl. u.a. VG Düsseldorf v. 15.04.2019 – 38 K 280/19.BDG -, juris Rn 43 ff; VG Magdeburg v. 28.01.2020 – 15 A 5/19 -, juris Rn 23 ff). Sollte es im Einzelfall doch zu einem Disziplinarverfahren kommen, vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, dass die Frage der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung dann im Rahmen der Maßnahmebemessung nach § 13 BDG zu prüfen wäre. Die Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung würde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig die Sanktionslosigkeit ihrer Nichtbefolgung zur Folge haben.

2. Behördliche oder gerichtliche Anordnungen, vormals behandelnde Ärztinnen oder Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden

a) Verpflichtung zur ärztlichen Schweigepflichtentbindung

Bei der Erstellung eines Gutachtens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit kann es erforderlich sein, in früher erstellte ärztliche Unterlagen Einsicht zu nehmen. Das ist rechtlich nur zulässig, wenn die betroffene Beamtin oder der betroffene Beamte die vormals behandelnden Ärztinnen oder Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden.

Damit stellt sich die Frage, ob die Beamtin oder der Beamte verpflichtet ist, zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eine Ärztin oder einen Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. Mit einer solchen Verpflichtung wäre ein schwerwiegender Eingriff in das Recht der informationellen Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz) und das allgemeine Persönlichkeitsrecht verbunden (BVerwG v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 -, juris Rn. 13, NJW 2014, 2971). Eine solche Verpflichtung zur Entbindung der Schweigepflicht in einem Verfahren zur Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit setzt daher eigentlich eine gesetzliche Regelung voraus. Gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen fehlen jedoch. Verpflichtungen zur Entbindung auf von der ärztlichen Schweigepflicht werden auf allgemeine Beamtenpflichten gestützt. Das Bundesverwaltungsgericht erklärte dazu mit Beschluss aus dem Jahr 2014: Auch wenn man eine gesetzliche Grundlage fordern würde, so wäre der gegenwärtig allgemein praktizierte Rückgriff auf allgemeine Beamtenpflichten noch für eine Übergangszeit hinzunehmen (BVerwG v 21.02.2014 – 2 B 24.12 -, juris Rn. 7, IÖD 2014, 100).

Solange keine gesetzlichen Regelungen vorliegen, stellt das Bundesverwaltungsgericht jedoch strenge Anforderungen an Anordnungen, die Beamte/innen in Verfahren zur Feststellung der Dienstfähigkeit verpflichtet, Ärztinnen oder Ärzte zu Beweiszwecken von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden:

  • Es müssen ernsthafte Zweifel an der Dienstfähigkeit vorliegen (BVerwG v. 21.02.2014 – 2 B 24.12 -, juris Rn. 7, IÖD 2014, 100).
  • Die früheren medizinischen Erkenntnisse müssen nach ärztlicher Auffassung für die neue ärztliche Begutachtung zwingend erforderlich sein (BVerwG v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 -, juris Rn. 17, NJW 2014, 2971).
  • Die Anordnung muss zur Klärung der ernsthaften Zweifel an der Dienstfähigkeit geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein (BVerwG v. 21.02.2014 – 2 B 24.12 -, juris Rn. 7, IÖD 2014, 100).
  • Der Grundsatz, dass eine Anordnung zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen muss, ist insbesondere bei psychischen Erkrankungen streng zu beachten (BVerwG v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 -, juris Rn. 13, NJW 2014, 2971). Pauschale Aufforderungen, sämtliche vorbehandelnde Ärztinnen oder Ärzte gleich welcher Fachrichtung von der Schweigepflicht zu entbinden, sind in der Regel unverhältnismäßig und vom Untersuchungszweck nicht gedeckt und damit rechtswidrig (BVerwG v. 21.02.2014 – 2 B 24.12 -, juris Rn. 13, IÖD 2014, 100).

    Diese Rechtmäßigkeitsanforderungen gelten gleichermaßen für gerichtliche Anordnungen, mit denen Beamtinnen oder Beamten aufgegeben wird, zur Erstellung eines ärztlichen Gutachtens vormals behandelnde Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden und der Beiziehung früherer Begutachtungen zuzustimmen (BVerwG v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 -, juris Rn. 13, NJW 2014, 2971).

    b) Weigerung, vormals behandelnde Ärztinnen oder Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden

    Ebenso wie aus der Weigerung, einer Untersuchungsanordnung Folge zu leisten, kann auch aus einer Verweigerung der Schweigepflichtentbindung und der Verweigerung der Zustimmung zur Aktenbeiziehung die fehlende Dienstfähigkeit geschlossen werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass die Aufforderung zur Entbindung vormals behandelnder Ärztinnen und Ärzte von der Schweigeplicht, rechtmäßig ist (BVerwG v. 21.02.2014 – 2 B 24.12 -, juris Rn. 9, IÖD 2014, 100; BVerwG v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 -, juris Rn. 12 ff., NJW 2014, 2971; BVerwG v. 03.06.2014 – 2 B 105.12 – Rn. 31). Wird durch die Weigerung eine vollständige gerichtliche Überprüfung verhindert, gehen verbleibende Unsicherheiten zu Lasten der Beamtin oder des Beamten (VGH Baden-Württemberg v. 27.02.2020 – 4 S 807/19 -, juris LS und Rn. 36). Die Verweigerung einer unverhältnismäßig weitgehenden Schweigepflichtentbindung und einer ebensolchen Aktenbeiziehung darf nicht zum Anlass für die Anwendung der Beweisregel des § 444 ZPO genommen werden.