In einem Stellenbesetzungsverfahren unterlegene Bewerberinnen und Bewerber können die Auswahlentscheidung in einem sog. Konkurrentenstreitverfahren darauf hin gerichtlich überprüfen lassen, ob sie dem Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) entspricht. Die gerichtliche Überprüfung muss vor der Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers erfolgen, damit keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden.

1. Konkurrenzsituation bei der Ämtervergabe

Ämter im öffentlichen Dienst sind bei Einstellung und Beförderung nach Art. 32 Abs. 2 Grundgesetz (GG) im Wege der Bestenauslese zu vergeben. Der Dienstherr hat nach den Leistungskriterien des Art. 32 Abs. 2 GG in einem Auswahlverfahren unter den Bewerberinnen und Bewerbern die am besten geeignete Bewerberin oder den am besten geeigneten Bewerber für das jeweilige Eingangs- oder Beförderungsamt auszuwählen.

Hat sich der Dienstherr für eine Bewerberin oder einen Bewerber entschieden, wird er das vakante Amt möglichst schnell im Wege der Ernennung mit der ausgewählten Person nachbesetzen wollen. Eine abgelehnte Bewerberin und ein abgelehnter Bewerber, die oder der mit der Auswahlentscheidung nicht einverstanden ist und deshalb diese gerichtlich überprüfen lassen möchte, wird hingegen das Interesse haben, dies zu verhindern, damit keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. Denn nach dem Grundsatz der Ämterstabilität kann eine einmal vorgenommene Ernennung grundsätzlich nicht mehr durch Rechtsbehelfe abgelehnter Bewerberinnen und Bewerber rückgängig gemacht werden. Gleichzeitig wird die abgelehnte Bewerberin oder der abgelehnte Bewerber erreichen wollen, dass anstelle der ausgewählten Person ihr oder ihm das Amt durch Ernennung übertragen wird.

2. Bewerbungsverfahrensanspruch

Dem Dienstherrn kommt bei der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum zu. Nach ständiger Rechtsprechung gibt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerberinnen und Bewerbern um ein Amt grundsätzlich keinen Anspruch auf Einstellung oder Beförderung, sondern ein grundrechtgleiches Recht auf Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jede Bewerberin und jeder Bewerber haben einen Anspruch darauf, dass die Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) v. 17.8.2005 – 2 C 37.04 -, Rn. 18, BVerwGE 124, 99). Die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung beschränkt sich daher darauf, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch wegen rechtsfehlerhafter Auswahl verletzt wurde und ob ein Erfolg der Bewerbung bei leistungsgerechter Bewertung als möglich erscheint. Eine abgelehnte Bewerberin oder ein abgelehnter Bewerber kann daher in der Regel nur verlangen, dass über ihre oder seine Bewerbung erneut rechtsfehlerfrei entschieden wird. Nur in seltenen Ausnahmefällen, in denen der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn auf Null reduziert ist, weil eine Bewerberin oder ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, erstarkt der Bewerbungsverfahrensanspruch zu einem Anspruch auf Vergabe des Amtes (BVerwG v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 -, Rn. 21 f., BVerwGE 138, 102).

3. Vorgezogener Rechtsschutz im Verfahren der einstweiligen Anordnung

Abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber müssen ihren Bewerbungs­verfahrens­anspruch noch vor der Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers geltend machen können. Das erfordert das Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG. Dazu hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen Auswahl­entschei­dung und Ernennung vorverlagert. Abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber sind zur Durchsetzung ihres Bewerbungs­verfahrens­anspruchs daher darauf verwiesen, beim zuständigen Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. In diesem Rahmen überprüft das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Dienstherrn. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt und erscheint die Auswahl der Antragstellerin oder des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich, muss die Ernennung bereits durch einstweilige Anordnung versagt werden (BVerwG v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 -, Rn. 31 f., BVerwGE 138, 102).

Das einstweilige Anordnungsverfahren übernimmt damit die Funktion eines Hauptsacheverfahrens. Um den nach Art. 19 Abs. 4 GG erforderlichen Rechtsschutz sicherzustellen, darf das einstweilige Anordnungsverfahren nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter dem Hauptsacheverfahren zurückstehen. Das Gericht darf sich nicht auf eine summarische Prüfung beschränken. Wie im Hauptsacheverfahren ist der Sachverhalt vollständig aufzuklären und sind alle relevanten Rechtsfragen abschließend zu klären. Gegen Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichtes kann das Bundesverfassungsgericht im Wege der Verfassungsbeschwerde oder eines Antrages auf einstweilige Anordnung nach § 32 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) angerufen werden. Dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) kommt dabei faktisch die Funktion einer dritten Instanz zu. Das BVerwG wird mit Konkurrentenstreitverfahren hingegen vor allem im Rahmen seiner erst- und letztinstanzlichen Zuständigkeit für Klagen aus dem Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes befasst (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO).

Wird z.B. in einer Beförderungsaktion die Vergabe mehrerer Ämter in einem Auswahlverfahren zusammengefasst, so können abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber mehrere oder alle Auswahlentscheidungen angreifen. Aufgrund ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs haben sie Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird (BVerwG v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 -, Rn. 19, BVerwGE 145, 112). Der Dienstherr ist aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf die sich der Rechtsschutzantrag einer unberücksichtigt gebliebenen Bewerberin oder eines unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers erstreckt. Anderes kann nur gelten, wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehr- oder Vielzahl von Mitbewerberinnen und Mitbewerber gerichtete Rechtsschutzantrag sich als rechtsmissbräuchlich darstellt.

Rechtsschutz im vorläufigen Anordnungsverfahren wird nach ständiger Rechtsprechung nicht nur dann gewährt, wenn unmittelbar nach Abschluss des Auswahlverfahrens die Beförderung (Ernennung) der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers vorgesehen ist, sondern auch in sog. Vorwirkungsfällen (BVerwG v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 -, Rn. 14 ff., BVerwGE 147, 20; OVG Berlin-Brandenburg v. 14.4.2014 – 7 S 19.14 -, openJur Rn. 7, NVwZ-RR 2014, 655). Das sind Fälle, in denen der ausgewählten Bewerberin oder dem ausgewählten Bewerber zunächst nur der Beförderungs­dienst­posten übertragen und die Beförderung (Ernennung) erst nach einer erfolgreich absolvierten Erprobungszeit oder zu einem noch nicht absehbaren späteren Termin vorgenommen werden soll. Mit der Übertragung des Beförderungs­dienst­postens erlangen die erfolgreichen Bewerberinnen oder Bewerber gegenüber den abgelehnten Bewerberinnen einen sog. Bewährungsvorsprung, der eine Vorverlagerung des Rechtsschutzes rechtfertigt. Bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen Bewerberauswahl und Übertragung des Beförderungsamtes (Ernennung) kann jedoch ein weiterer der Beförderung zeitlich näher gelegener Leistungsvergleich erforderlich werden (BVerwG v. 11.2.2009 – 2 A 7.06 -, Rn. 20, DÖV 2009, 503).

4. Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn; Akteneinsichtsrecht

Vom Verhalten des Dienstherrn nach der Auswahlentscheidung hängt es ab, ob die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Der Dienstherr muss den abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern die gerichtliche Überprüfung seiner Auswahlentscheidung vor der Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers ermöglichen. Aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ergeben sich insoweit Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, auf deren Erfüllung abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber einen Anspruch haben (Bundesverfassungsgericht (BVerfG) v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/7 -, Rn. 17 ff., DÖD 2007, 279; BVerwG v. 16.12.2008 – 1 WB 19.08 -, Rn. 35 ff., BVerwGE 133, 13).

Der Dienstherr ist vor der Ernennung verpflichtet,

  • die Auswahlentscheidung mit nachvollziehbarer Begründung sowie die Ernennungsabsicht den abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern mitzuteilen,
  • eine Zeit von zwei Wochen ab Zugang der Ablehnungsmitteilung zuzuwarten, damit die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber das Verwaltungsgericht anrufen können, um die Ernennung durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verhindern,
  • bei Anrufung des Vewaltungsgerichts den endgültigen Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens abzuwarten,
  • bei Ablehnung des Antrags vor dem Oberverwaltungsgerichts eine angemessene Zeit mit der Ernennung zuzuwarten, um der unterlegenen Antragstellerin oder dem unterlegenen Antragsteller Gelegenheit zu geben, das Bundesverfassungsgericht anzurufen.
Diese Verpflichtungen gelten auch dann, wenn die abgelehnte Bewerberin oder der abgelehnte Bewerber den einstweiligen Rechtsschutzantrag gegen mehrere vorgesehene Einstellungen oder Beförderungen richtet. Der Dienstherr ist dann grundsätzlich verpflichtet, in allen von dem Antrag erfassten Fällen zunächst mit der Ernennung zuzuwarten (BVerwG v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 -, Rn. 20, BVerwGE 145, 112).

Vor einer Ernennung müssen die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber die ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes sämtlich ohne Erfolg ausgeschöpft haben. Der Dienstherr darf eine Ernennung erst vornehmen, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Rechtskraft abschließend abgelehnt worden ist.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich nicht nur eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn, sondern auch ein korrespondierender Anspruch der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber auf Akteneinsicht in die dokumentierten Auswahlerwägungen (BVerwG v. 20.11.2012 – 1 WB 4.12 -, Rn. 26 ff., BVerwGE 145, 102). Verweigert der Dienstherr die Akteneinsicht, kann der Anspruch auf Akteneinsicht grundsätzlich nicht isoliert, sondern nur im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zur Überprüfung der Auswahlentscheidung geltend gemacht werden (BVerwG v. 20.11.2012 – 1 WB 4.12 -, Rn. 20 ff., BVerwGE 145, 102; VG Karlsruhe v. 8.12.2014 – 1 K 3388/14 -, Rn. 11 ff.). Nach gegenteiliger Auffassung des VG Berlin kann der Anspruch auf Akteneinsicht in einem eigenständigen Rechtsschutzverfahren eingefordert werden, d.h. es kann beantragt werden, dass die ausgewählte Person nicht ernannt wird, bevor Akteneinsicht gewährt wurde (VG Berlin v. 19.8.1914 – 28 L 124.14 -, openJur Rn. 14 f.)

5. Handlungsalternativen nach Abschluss des Anordnungsverfahrens

a) Obsiegen der abgelehnten Bewerberin oder des abgelehnten Bewerbers

Wird dem Dienstherrn durch rechtskräftige einstweilige Anordnung die Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers rechtskräftig untersagt, muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen. Auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens muss er eine neue Auswahlentscheidung treffen.

b) Obsiegen des Dienstherrn

Wird der Antrag auf einstweilige Anordnung rechtskräftig abgelehnt, darf der Dienstherr die ausgewählte Bewerberin oder den ausgewählten Bewerber ernennen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin oder des Antragstellers geht damit unter. Ein Hauptsacheverfahren findet wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt. Der Ernennung kommt Ämterstabilität zu. Die unterlegene Antragstellerin oder der unterlegene Antragsteller kann nur noch Schadensersatz geltend machen, wenn sie oder er die rechtskräftige gerichtliche Entscheidung für fehlerhaft halten.

6. Abbruch des Auswahlverfahrens

Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren jederzeit abbrechen, wenn er erkennt, dass es gemessen an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG fehlerbehaftet ist. Die Gründe für den Abbruch sind schriftlich zu dokumentieren und den Bewerberinnen und Bewerbern mitzuteilen. Mit dem zulässigen Abbruch des Auswahlverfahrens gehen die Bewerbungs­verfahrens­ansprüche der Bewerberinnen und Bewerber unter.
Der Abbruch eines Auswahlverfahrens ist nur aus sachlichen Gründen zulässig. Unsachlich sind Gründe, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können. Das ist dann z.B. der Fall, wenn der Dienstherr die Gefahr sieht, dass sich eine aus leistungsfremden Erwägungen unerwünschte Bewerberin oder ein unerwünschter Bewerber durchsetzen wird, und er deshalb mit dem Abbruch des Auswahlverfahrens reagieren will (BVerwG v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 -, Rn. 26 ff., BVerwGE 141, 361).

7. Anfechtungsmöglichkeit der Ernennung bei Rechtsschutzverhinderung

Neuerdings hat das BVerwG den Grundsatz der Ämterstabilität zugunsten des Rechtsschutzes eingeschränkt (BVerwG v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 -, Rn. 29 ff., BVerwGE 138, 102). Dies betrifft Fälle, in denen der Dienstherr seine sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Mitteilungs- und Wartepflichten nicht eingehalten und die ausgewählte Bewerberin oder den ausgewählten Bewerber ernannt hat, obschon die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber den ihnen zustehenden und verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz noch nicht ausgeschöpft haben. Der Dienstherr kann sich in solchen Fällen der Rechtsschutzverhinderung auf die Ämterstabilität nicht berufen. Vielmehr muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung im Hauptsacheverfahren nachgeholt werden. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber gehen insoweit durch die Ernennung ausnahmsweise nicht unter. Andernfalls hätte es der Dienstherr in der Hand, die Rechtsschutzmöglichkeiten abgelehnter Bewerberinnen und Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten.

Der Dienstherr verhindert den verfassungsrechtlich gebotenen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz, wenn er
  • die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt,
  • die ausgewählte Bewerberin oder den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist,
  • die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt.
Nach der Ernennung der ausgewählten Bewerberin oder des ausgewählten Bewerbers kann abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nicht mehr im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern nur noch im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit der Durchsetzung ihrer Bewerbungs­verfahrens­ansprüche besteht nicht. Im Rahmen der Anfechtung der Ernennung ist gerichtlich zu klären, ob der Dienstherr den vor der Ernennung verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutz verhindert hat und ob die Auswahlentscheidung gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG fehlerhaft gewesen ist. Verstößt die Ernennung gegen die Bewerbungsverfahrensansprüche der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Dienstherr muss dann über die Vergabe des Amtes aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nochmals entscheiden. Die von der Aufhebung der Ernennung betroffene Beamtin oder der betroffene Beamte kann sich dann erneut um das Amt bewerben.

8. Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs

Ist eine Ernennung nicht anfechtbar, kann sich bei der Vergabe eines Beförderungsamtes für die im Verfahren der einstweiligen Anordnung unterlegenen Bewerberinnen und Bewerber ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der durch die Ernennung untergegangenen Bewerbungsverfahrensansprüche ergeben. Ein solcher beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch ist unabhängig von einem möglichen Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) durch Klage vor dem Verwaltungsgericht zu erheben.

Ersatz des durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens kann nach der Rechtsprechung (BVerwG v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 – Rn. 15 ff., BVerwGE 141, 361) unter folgenden Voraussetzungen verlangt werden:
  • Schuldhafte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch den Dienstherrn,
  • hypothetische Kausalität zwischen der Rechtsverletzung (rechtswidrige Ablehnung der Beförderung) und dem Schaden (Nichtbeförderung),
  • Bemühen der nicht beförderten Beamtin oder des nichtbeförderten Beamten, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Die hypothetische Kausalität zwischen der rechtswidrigen Ablehnung der Beförderung und dem Schaden kann schon dann gegeben sein, wenn ein Erfolg der unterlegenen Bewerberin oder des unterlegenen Bewerbers bei einer Entscheidung nach leistungsorientierten Auswahlkriterien ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass im Einzelfall nicht nur eine unterlegene Bewerberin oder ein unterlegener Bewerber, sondern mehrere unterlegene Bewerberinnen und Bewerber einen Schadensersatzanspruch geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können (BVerwG v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 -, Rn. 45, BVerwGE 141, 361).