Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber dürfen schwerbehinderte und gleichgestellte Menschen, die sich um eine ausgeschriebene Stelle bewerben, nicht benachteiligen. Werden sie wegen ihrer Behinderung in unzulässiger Weise bei der Stellenauswahl und Stellenbesetzung benachteiligt, können sie von der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Entschädigung verlangen.

1. Benachteiligungsverbote für Schwerbehinderte

Private und öffentliche Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber haben gegenüber schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerberinnen und Bewerbern besondere Förderpflichten nach dem Neunten Buch Sozialgesetzbuch
(SGB IX) zu beachten:

Allgemeine Pflichten
  • Pflicht zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten und Gleichgestellten, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen, besetzt werden können (§ 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX),
  • Pflicht zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (§ 95 Abs. 2 SGB IX) und zur Anhörung des Betriebs- oder Personalrates (§ 81 Abs. 1 S. 6 SGB IX) bei der Prüfung nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX,
  • Pflicht, freie Arbeitsplätze gegenüber der Agentur für Arbeit anzuzeigen (§ 81 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB XI),
  • Pflicht, die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- oder Personalrat über die Bewerbungen schwerbehinderter oder gleichgestellter Menschen und über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit unmittelbar nach Eingang zu unterrichten (§ 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX).
Sonderpflichten bei Nichterfüllung der
Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX:
  • Pflicht, eine beabsichtigte Entscheidung mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebs- oder Personalrat unter Darlegung der Gründe zu erörtern, wenn diese mit der Entscheidung nicht einverstanden sind (§ 81 Abs. 1 S. 7 SGB IX),
  • Pflicht, die Bewerberin oder den Bewerber im Erörterungsverfahren anzuhören (§ 81 Abs. 1 S. 8 SGB IX),
  • Pflicht, die Bewerberin oder den Bewerber, die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- oder Personalrat über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe zu unterrichten (§ 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG) gilt die Pflicht, die Ablehnung einer Bewerbung zu begründen, nur für Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber, die die Beschäftigungsquote nicht erfüllen (BAG v. 21.2.2013 – 8 AZR 180/20 -, Rn. 43 f., NJW 2013, 2778).
Sonderpflichten des öffentlichen Arbeitgebers
  • Pflicht, freiwerdende, neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze den Agenturen für Arbeit frühzeitig zu melden (§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB IX),
  • Pflicht, die schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerberinnen und Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlt (§ 82 Abs. 1 S. 2 und 3 SGB IX).

2. Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG

Verletzt eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber in einem Bewerberauswahlverfahren eine der genannten Förderpflichten, stellt dies nach ständiger Rechtsprechung des BAG grundsätzlich eine Indiz für eine Benachteiligung wegen Schwerbehinderung nach dem AGG dar (BAG v. 21.2.2013 – 8 AZR 180/12 -, Rn. 37, NJW 2013, 2778). Eine Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes (hier Behinderung) eine weniger günstigere Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Weist die schwer­behinderte Bewerberin oder der schwerbehinderte Bewerber den Pflichtenverstoß nach, muss die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber diesen widerlegen (§ 22 AGG). Gelingt das nicht, entsteht ein Entschädigungs­anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Der Entschädigungsanspruch setzt kein Verschulden und keine Benachteiligungsabsicht voraus.

3. Indizien für eine Benachteiligung wegen Behinderung

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich seit Inkrafttreten des AGG am 18.8.2006 vor allem mit Benachteiligungsfällen befasst, in denen schwerbehinderte Bewerberinnen oder Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden. Die Frage, unter welchen Umständen die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch eine Benachteiligung nach dem AGG indiziert, hat für das tägliche Personalgeschäft im öffentlichen Dienst daher besondere Bedeutung.

a) Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch

Nach § 82 S. 2 und 3 SGB IX hat der öffentliche Arbeitgeber schwer­behinderte Bewerberinnen und Bewerber zu einem Vorstellungs­gespräch einzuladen, es sei denn sie sind offensichtlich fachlich ungeeignet.

Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber müssen die Chance eines Vorstellungsgesprächs erhalten, auch wenn ihre Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG v. 21.7.2009 – 9 AZR 431/08 -, Rn. 36, openJur 2011, 97790; BAGE 131, 232; BAG v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10 -, Rn. 48, NZA 2012, 667). Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerberinnen oder Bewerber seien so gut geeignet, dass die schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl kommen, muss er schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Gesetzesziel ist es, dass schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber die Chance erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von ihrer Eignung zu überzeugen. Durch den persönlichen Kontakt im Vorstellungsgespräch sollen evtl. Vorbehalte oder Vorurteile ausgeräumt und so die Einstellungschancen schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber verbessert werden (BAG v. 22.8.2013 – 8 AZR 563/12 -, Rn. 59, NJW 2014, 174). Ein Verstoß gegen die Einladungspflicht des § 82 S. 2 SGB IX kann durch eine nachträgliche Einladung nicht geheilt werden (BAG v. 22.8.2013 – 8 AZR 563/12 -, Rn. 53 ff., NJW 2014, 174). Das gilt selbst bei einer späteren Einstellung.

Die Verwaltung kann auch nicht, um die Zahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmer an den Vorstellungsgesprächen zu begrenzen, im Einvernehmen mit der Schwerbehindertenvertretung für die Frage, wer zu den Vorstellungsgesprächen einzuladen ist, eine Vorauswahl unter den grundsätzlich geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern treffen. Werden schwerbehinderte oder gleichgestellte Bewerberinnen und Bewerber, denen nach § 82 S. 3 SGB IX die fachliche Eignung offensichtlich nicht fehlt, durch eine Vorauswahl von den Vorstellungsgesprächen ausgeschlossen, liegt darin ein Indiz für eine Benachteiligung wegen Behinderung nach dem AGG (BAG v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10 -, Rn. 52 ff., NZA 2012, 667).

Ob die Eignung nach § 82 S. 3 SGB IX offensichtlich fehlt, ist an dem vom Arbeitgeber mit der Stellenausschreibung bekannt gemachten Anforderungsprofil zu messen, das sich im öffentlichen Dienst an den Kriterien „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz zu orientieren hat. Verlangt der öffentliche Arbeitgeber in der Stellenausschreibung für eine Berufsausbildung bestimmte Abschlussnoten und hat die schwerbehinderte Bewerberin oder der schwerbehinderte Bewerber diese nicht erzielt, so besteht keine Verpflichtung zur Einladung zum Vorstellungsgespräch (BAG v. 7.4.2011 – 8 AZR 679/09 -, Rn. 47 ff., NZA 2011, 1184).

Voraussetzung dafür, dass die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch eine Indizwirkung für eine Benachteiligung nach dem AGG hat, ist, dass dem öffentlichen Arbeitgeber die Schwer­behinder­ten­eigenschaft oder die Gleichstellung der Bewerberin oder des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem öffentlichen Arbeitgeber nicht zugerechnet werden (BAG v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 -, Rn. 37, ArbR 2011, 561). Erforderlich ist, dass im Bewerbungsanschreiben oder unter deutlicher Hervorhebung im Lebenslauf auf die Schwerbehinderung hingewiesen wird. Unauffällige Informationen oder eine in den weiteren Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises sind keine ausreichende Information des angestrebten Arbeitgebers (BAG v. 18.9.2014 – 8 AZR 759/13 -, Rn. 34 ff., DB 2015, 384). Auch besteht keine Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen. Vielmehr könnte eine solche Nachfrage bei Ablehnung der schwerbehinderten Bewerberin oder des schwerbehinderten Bewerbers als Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des AGG wirken.

b) Nichtbeachtung der Prüf- und Anzeigepflicht

Nach § 81 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB XI sind Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber verpflichtet, zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten und Gleichgestellten, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen, besetzt werden können.

Diese Prüfpflicht zur Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen bei der Besetzung freier Stellen besteht immer und für alle Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat oder ob er bei seiner Bewerbung seine Schwerbehinderung offenbart hat. Verletzten Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber diese Prüfpflicht, so stellt dies ein Indiz dafür dar, dass sie einen abgelehnten schwer­behin­derten Menschen wegen der Behinderung benachteiligt haben, weil sie ihre Förderpflichten unbeachtet gelassen haben (BAG v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 -, Rn. 46 ff., ArbR 2011, 561). In dem vom BAG entschiedenen Fall war dem öffentlichen Arbeitgeber die Schwer­behinderten­eigenschaft des Bewerbers nicht bekannt. Dennoch nahm das BAG ein Indiz für eine Benachteiligung an. Denn dafür war allein maßgeblich, dass der öffentliche Arbeitgeber die Stelle anderweitig besetzte, ohne zuvor zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden konnte, und ohne diesbezüglich Kontakt zur Agentur für Arbeit aufgenommen zu haben. Nach einer neueren Entscheidung des BAG besteht bei einer Verletzung der Verfahrens- und Förderpflichten des SGB IX aber kein „Automatismus“ für den Eintritt einer Indizwirkung im Sinne der Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung (BAG v. 26.6.2014 – 8 AZR 547/13 -, Rn. 44 ff., DB 2014, 2660) Vielmehr kann sich „aus der Gesamtbetrachtung der Umstände“ ergeben, dass keine Indizwirkung entsteht.

c) Unterlassene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung

Nach § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX sind Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebs- oder Personalrat über die Bewerbungen schwerbehinderter oder gleichgestellter Menschen und über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit unmittelbar nach Eingang zu unterrichten (§ 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX).

Unterlassen es Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die Schwer­behinderten­vertretung über die Bewerbung einer schwerbehinderten Bewerberin oder eines schwerbehinderten Bewerbers unmittelbar nach Eingang zu unterrichten, so liegt darin ein Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des AGG (VGH Baden-Württemberg v. 10.9. 2013 – 4 S 547/12 -, Rn. 24 ff., DÖV 2014, 43). Obschon in dem vom VGH Baden-Württemberg entschiedenen Fall die beamtete Bewerberin um eine Schulleiterstelle in ihrer Bewerbung auf ihre Schwerbehinderung hinwies, wurde die Schwerbehindertenvertretung über den Eingang der Bewerbung nicht unterrichtet, so dass diese beim Bewerbergespräch, der Unterrichtsmitschau und der Präsentation nicht anwesend war. Von einer Indizwirkung ist allerdings nur dann auszugehen, wenn der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber die Schwer­behinderten­eigenschaft der Bewerberin oder des Bewerbers bekannt gewesen ist oder es ihr oder ihm möglich gewesen wäre, sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis zu verschaffen.

Nach der Entscheidung des Gerichts wurde der Bewerberin der ihr nach dem Gesetz eingeräumte Vorteil einer möglichen Verfahrensabsicherung oder Verfahrensbegleitung des Auswahlverfahrens durch die Schwerbehinderten­vertretung, wie es § 95 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 SGB IX und § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX vorsehen, vorenthalten. Dazu gehört vor allem das Recht der Schwerbehindertenvertretung, in die Bewerbungsunterlagen auch der nichtbehinderten Bewerberinnen und Bewerber Einblick zu nehmen und an den Vorstellungsgesprächen aller Bewerberinnen und Bewerber teilzunehmen. Die Frage, ob Verfahrensfehler durch eine nachträgliche Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX geheilt werden können, hat für die Rechtmäßigkeit der Auswahl­entscheidung, nicht aber für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG Bedeutung. Eine Nachholung der unterbliebenen Beteiligung lässt die Benachteiligung der schwerbehinderten Bewerberin nicht entfallen.

d) Frage nach der Schwerbehinderung

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sind nicht berechtigt, sich bei Bewerberinnen und Bewerbern tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn sie damit keine positive Fördermaßnahme verbinden wollen (BAG v. 13.11.2011 – 8 AZR 608/10 -, Rn. 43, NZA 2011, 1184). Durch eine solche Nachfrage schaffen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, für den Fall, dass sie sich gegen die schwerbehinderte Bewerberin oder den schwerbehinderten Bewerber entscheiden, ein Indiz für eine unzulässige unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung im Sinne des AGG. Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber sind im Regelfall nicht verpflichtet, ihre Schwer­behinderung zu offenbaren. Etwas anderes gilt nur, wenn für die Ausübung des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes besondere körperliche Fähigkeiten erforderlich sind.

Kein Indiz für eine Benachteiligung liegt vor, wenn im Vorstellungsgespräch schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber, die ihre Schwer­behinderung in ihrer Bewerbung angegeben haben, danach gefragt werden, ob sie für ihre Tätigkeit spezielle Hilfsmittel benötigen und ob sie in der Lage sind, Überstunden zu leisten (BAG v. 21.2.2013 – 8 AZR 180/20 -, Rn. 49 ff., NJW 2013, 2778). Diese Frage hatte in dem vom BAG entschiedenen Fall im Vorstellungsgespräch die Schwerbehindertenvertretung gestellt. Das BAG wies darauf hin, dass die Bewerberin nicht unmittelbar nach der Schwerbehinderung gefragt worden sei. Vielmehr habe die Frage darauf abgezielt, sich ein Bild über die Einsatzfähigkeit in Bezug auf die geplante Stellenbesetzung machen zu können.

Für den Fall dass sich Schwerbehinderte in einem Arbeitsverhältnis befinden, das länger als sechs Monate besteht und damit dem Sonder­kündigungs­schutz der §§ 55 ff. SGB IX unterliegt, hält das BAG es für zulässig, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber nach der Schwerbehinderung fragen (BAG v. 16.2.2012 – 2 AZR 553/10 -, Rn. 13 ff., NJW 2012, 2058). In dem vom BAG entschiedenen Falle hatte der Beschäftigte seine Schwerbehinderung nicht offenbart. Im Insolvenzeröffnungsverfahren verneinte er wahrheitswidrig die Frage nach der Schwerbehinderung. Im Insolvenzverfahren wurde der schwerbehinderte Beschäftigte betriebsbedingt ohne Zustimmung des Integrationsamtes gekündigt. Nach der Entscheidung des BAG sollte die Frage nach der Schwerbehinderung dazu dienen, den Sonder­kündigungs­schutz für Schwerbehinderte zu beachten. Die Frage habe daher der Wahrung der Rechte und Interessen des schwerbehinderten Beschäftigten gedient und keine Zurücksetzung gegenüber Nichtbehinderten bedeutet.

4. Widerlegung der Benachteiligungsvermutung

Wenn die von Bewerberinnen und Bewerbern nachgewiesenen Tatsachen eine Benachteiligung im Auswahlverfahren wegen der Behinderung vermuten lassen, tragen die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag (§ 22 AGG). Sie müssen nachweisen, dass es ausschließlich andere Gründe als die Schwerbehinderung oder Gleichstellung waren, die zu einer weniger günstigen Behandlung, wie z.B. der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch, geführt haben.

Zur Widerlegung der Benachteiligungsvermutung können sich Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber nicht darauf berufen, dass, die eingestellte Bewerberin oder der eingestellte Bewerber besser geeignet gewesen sei. Eine bessere Eignung schließt die Benachteiligung nicht aus (BAG v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10 -, Rn. 61, NZA 2012, 667). Denn eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ist selbst dann zu leisten, wenn die schwerbehinderte Bewerberin oder der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
Die Benachteiligungsvermutung kann auch nicht mit der Begründung widerlegt werden, nach § 7 Bundesgleichstellungsgesetz seien bevorzugt Frauen und nach dem geltenden Haushaltsgesetz vorrangig Versetzungsbewerber zu berücksichtigen gewesen (BAG v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10 -, Rn. 62, NZA 2012, 667). Nach der Konkurrenzregelung des § 122 SGB IX können sich Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber nicht von ihren Verpflichtungen gegenüber schwerbehinderten Menschen entlasten, indem sie auf gesetzliche Verpflichtungen gegenüber anderen schutzbedürftigen Personen verweisen.

5. Ausschluss des Anspruchs wegen Rechtsmissbrauchs

Der Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG kann wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen sein. Dies wäre dann der Fall, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen (BAG v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 -, Rn. 54 ff., ArbR 2011, 561; BVerwG v. 3.3.2011 – 5 C 16/10 -, Rn. 33, BVerwGE 139, 135). Insoweit sind die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Der Umstand, dass eine schwerbehinderte Bewerberin oder ein schwerbehinderter Bewerber eine Vielzahl von Entschädigungsklagen in Folge der Vielzahl von Bewerbungen angestrengt hat, ist allein nicht ausreichend, um die Bewerbung als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen zu lassen (BAG v. 21.7.2009 – 9 AZR 431/08 -, Rn. 63 ff., openJur 2011, 97790; BAGE 131, 232).

6. Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs

Ein Anspruch nach § 15 AGG muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung der Bewerbung schriftlich geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 4 AGG). Eine Klage ist innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, zu erheben (§ 61b Arbeitsgerichtsgesetz).

7. Höhe des Entschädigungsanspruchs

Die Entschädigung in Geld nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG muss angemessen sein. Damit wird dem Gericht ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung eingeräumt. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für die schwerbehinderte Klägerin oder für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (BAG v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 -, Rn. 59, ArbR 2011, 561). Die Entschädigung darf drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn die oder der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre (§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG). Je häufiger und gewichtiger der Arbeitgeber gegen Förderungspflichten verstoßen hat, desto eher ist es gerechtfertigt, den Höchstrahmen von drei Monatsvergütungen auszuschöpfen (BAG v. 21.7.2009 – 9 AZR 431/08 -, Rn. 70, openJur 2011, 97790; BAGE 131, 232).