Vom Dienst freigestellte Beamtinnen und Beamte, wie z.B. freigestellte Mitglieder des Personalrats können nicht beurteilt werden. Für sie muss dieletzte dienstliche Beurteilung fiktiv fortgeschrieben werden.

1. Anlässe und Funktion einer fiktiven Nachzeichnung

Beamtinnen und Beamte, die vom Dienst freigestellt oder aus sonstigen Gründen ohne dienstliche Tätigkeit sind, können dienstlich nicht beurteilt werden. Damit fehlt ihnen aber die maßgebliche Grundlage für künftige Personalauswahlentscheidungen. Sie können ohne aktuelle Beurteilung an Leistungsvergleichen, wie sie Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) fordert, nicht teilnehmen. Dies würde sich auf ihre berufliche Entwicklung nachteilig auswirken.

Um solche Nachteile zu verhindern, gelten Benachteiligungsverbote, die der Dienstherr zu beachten hat. Das gilt insbesondere für
  • Freistellungen von Mitgliedern des Personalrates (§ 46 Abs. 3 S. 6 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG)),
  • Freistellungen der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen (§ 96 Abs. 3 S. 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) i.V.m. § 46 Abs. 3 S. 6 BPersVG),
  • die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten (§ 18 Abs. 5 S.1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG)
Aufgrund der Benachteilungsverbote ist der Dienstherr verpflichtet, freigestellten Beschäftigten eine berufliche Entwicklung zukommen lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre (OVG Berlin-Brandenburg v. 6.6.2007 – OVG 6 S 6.07 -, Rn. 34, juris). Darauf besteht ein aus dem Benach­teiligungs­verbot herzuleitender Anspruch. Der Dienstherr hat eine Prognose zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dafür eignet sich das Rechtsinstitut der sog. fiktive Nachzeichnung, mit der die letzte dienstliche Beurteilung fiktiv fortgeschrieben wird.
Die fiktive Fortschreibung fingiert
  • eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung und
  • eine Fortentwicklung der Leistungen der Beamtin oder des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamtinnen und Beamten.
Mit der fiktiven Nachzeichnung prognostiziert der Dienstherr, wie die Beamtin oder der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wenn sie oder er nicht freigestellt oder beurlaubt wäre und sich ihre oder seine Leistungen wie die vergleichbarer Kolleginnen und Kollegen fortentwickelt hätte (BVerwG v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 -, Rn. 9, DÖD 2011, 155). Die fiktive Nachzeichnung ist keine Beurteilung, sondern ein Beurteilungssurrogat, das im Rahmen der Personalauswahl bei Beförderungen oder sonstigen Personalentscheidungen an die Stelle einer fehlenden aktuellen dienstlichen Beurteilung tritt.

2. Regelungen

Für den Bereich des Bundes ist das Rechtsinstitut der fiktiven Nachzeichnung in Anknüpfung an die gerichtlich bestätigte Praxis in § 33 Abs. 3 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) nunmehr ausdrücklich vorgeschrieben und geregelt. Das gilt für folgende Fallgestaltungen:

  • Sonderurlaub für eine gleichwertige hauptberufliche Tätigkeit bei anderen Einrichtungen (§ 33 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BLV),
  • Elternzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit (§ 33 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BLV),
  • Freistellungen von Personalratsmitgliedern, der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen und der Gleichstellungsbeauftragten, wenn die dienstliche Tätigkeit weniger als 25 Prozent der Arbeitszeit beansprucht (§ 33 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BLV).
Diese in § 33 Abs. 3 BLV aufgeführten Anlässe für eine fiktive Beurteilungsfortschreibung sind nicht abschließend (Allgemeine Verwaltungsvorschrift (VV) zur BLV zu § 33 Nr. 2). Bei Beurlaubungen für Tätigkeiten bei anderen Einrichtungen sollen für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden.

Die fiktive Nachzeichnung für die Gleichstellungsbeauftragte ist auch in § 18 Abs. 5 S. 2 BGleiG ausdrücklich vorgeschrieben.

3. Erfordernis der Erprobungszeit

Für eine Beförderung ist im Falle der Übertragung einer höherrangigen Funktion der Nachweis der Eignung in einer Erprobungszeit erforderlich (vgl. § 32 Nr. 2 BLV). Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten (vgl. § 34 Abs. 1 S.1 BLV).

Nach dem BVerwG kann bei freigestellten Mitgliedern des Personalrates von der Ableistung der Erprobungszeit aber eine Ausnahme gemacht werden (BVerwG v. 21.9.2006 – 2 C 13.05 -, Rn. 13 ff., BVerwGE 126, 333). Dies verlangen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot und der Schutz der Unabhängigkeit der Mitglieder des Personalrates. Von einem ganz freigestellten Personalratsmitglied kann nicht verlangt werden, dass es seine Freistellung vollständig oder ganz aufgibt, um die Chance der Beförderung zu erhalten.

Voraussetzung für den Verzicht auf die Erprobungszeit ist aber, dass eine Prognose aufgrund des bisherigen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Bediensteter ergibt, dass das freigestellte Personalratsmitglied den Anforderungen der Erprobung aller Voraussicht nach gerecht werden würde. Fehlen nach der Prognose dem Personalratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, kann von einer Erprobung nicht abgesehen werden. Das Benachteiligungsverbot findet dann seine Grenzen im Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG.

4. Rechtsschutz

a) Geltendmachung des Anspruchs auf fiktive Nachzeichnung

Freigestellte Beamtinnen und Beamte haben aus dem Benachteiligungsverbot oder einer rechtlichen Regelung (§ 33 Abs. 3 BLV, § 18 Abs. 5 S. 2 BGleiG) einen Anspruch auf fiktive Nachzeichnung ihrer letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung. Diesen Anspruch können sie durch Klage gerichtlich einfordern, wenn der Dienstherr einen entsprechenden Antrag abgelehnt oder auf einen entsprechenden Antrag nicht reagiert hat. Der Anspruch setzt aber eine belastbare Tatsachengrundlage voraus, da ohne diese eine belastbare Prognose nicht getroffen werden kann (BVerwG v. 16.12.2010 – 2 C 11.09 -, Rn. 10 f., DÖD 2011, 155). Da mit zunehmender Dauer der Freistellung eine belastbare Tatsachengrundlage entfallen kann, sollten freigestellte Beamtinnen und Beamte jeweils zu den Terminen der Regelbeurteilung eine fiktive Laufbahnnachzeichnung für sich beantragen.
Der Anspruch auf Erteilung einer fiktiven Nachzeichnung kann auch im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens geltend gemacht werden (VG Berlin v. 11.12.2012 – 5 L 86.12 -, Rn. 21, openJur 2015, 2590). Liegt bei einer Bewerbung einer freigestellten Beamtin oder eines freigestellten Beamten um ein Beförderungsamt keine fiktive Nachzeichnung vor, kann ein aktueller Leistungsvergleich zwischen den Bewerberinnen und Bewerber nicht durchgeführt werden.

b) Gerichtliche Überprüfung auf Fehlerfreiheit der fiktiven Nachzeichnung

Die Erstellung einer fiktiven Nachzeichnung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, wobei auch Aspekte der Praktikabilität berücksichtigt werden können. Die gerichtliche Fehlerkontrolle einer fiktiven Nachzeichnung beschränkt sich daher grundsätzlich auf eine Ermessensüberprüfung. Zur Wahrung des Leistungsprinzips haben sich aber Grundsätze herausgebildet, an denen die fiktive Nachzeichnung im Einzelfall zu messen ist, und deren Einhaltung nicht im Ermessen des Dienstherrn liegt und gerichtlich voll überprüfbar ist (VG Frankfurt a.M. v. 4.3.2013 – 9 K 1215/12.F -, Rn. 32, openJur 2013, 19668; OVG Berlin-Brandenburg v. 6.6.2007 – OVG 6 S 6.07 -, Rn. 34, juris).

Freigestellte Beamtinnen und Beamte können eine unvollständige und fehlerhafte fiktive Nachzeichnung im Rahmen eines Widerspruchs überprüfen lassen und gegen einen ablehnenden Widerspruchsbescheid kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage erheben (VG Frankfurt a.M. v. 4.3.2013 – 9 K 1215/12.F -, Rn. 18, openJur 2013; VG Freiburg v. 21.10.2014 – 3 K 1230/12 -, Rn. 16, openJur 2014, 25217).

Auch im Rahmen eines Personalauswahlverfahrens, an dem eine freigestellte Beamtin teilnimmt, kann die Fehlerhaftigkeit einer fiktiven Nachzeichnung gerügt und geltend gemacht werden. Das gilt für freigestellte Bewerberinnen und Bewerber, deren Bewerbung keinen Erfolg hat (OVG Nordrhein-Westfalen v. 5.10.2012 – 1 B 681/12 -, Rn. 6., NVwZ-RR 2013, 59); wie auch für andere Bewerberinnen und Bewerber, denen die freigestellte Beamtin oder auf der Grundlage einer fiktiven Nachzeichnung vorgezogen wird (OVG Berlin-Brandenburg v. 6.6.2007 – OVG 6 S 6.07 -, Rn. 32 ff., juris; VGH Baden-Württemberg v. 4.7.2008 – 4 S 519/08 -, openJur 2012, 60548;)

c) Geltendmachung von Schadensersatz

Eine fehlende oder fehlerhafte fiktive Nachzeichnung kann auch einen Schadensersatzanspruch aus dem Dienstverhältnis wegen Verletzung der Fürsorgepflicht (BVerwG v. 10.4.1997 – 2 C 38/95 -, DVBl 1998, 191; OVG Saarlouis v. 18.4.2007 – 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793) oder nach § 15 Abs. 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot begründen. Das kann der Fall sein, wenn die Beförderungsentscheidung zu Ungunsten freigestellter Bewerberinnen und Bewerber bestandskräftig ist oder die freigestellten Bewerberinnen und Bewerber inzwischen in den Ruhestand getreten sind. Im Wege des Schadensersatzanspruchs kann verlangt werden so gestellt zu werden, als ob die Beförderung erfolgt wäre. Voraussetzung für den Schadens­ersatz­anspruch ist, dass er zuvor beim Dienstherrn beantragt wurde und dieser den Antrag ablehnte (BVerwG v. 10.4.1997 – 2 C 38/95 -, Rn. 18, DVBl 1998, 191).