Kündigungsschutz bei einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung wird durch Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht geltend gemacht. Unter bestimmten Voraussetzungen kann nach Erhebung der Kündigungsschutzklage ein vorübergehender Anspruch auf Weiterbeschäftigung entstehen.

1. Voraussetzungen der Klage

Der Schutz vor einer sozial ungerechtfertigten Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist durch eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung geltend zu machen (§ 4 Abs. 1 S 1 KSchG). Andernfalls gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam (§ 7 KSchG). Die Kündigungsschutzklage ist auf die Feststellung zu richten, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. In Fällen, in denen das KSchG keine Anwendung findet, kann die Kündigung nach Treu und Glauben nach § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unwirksam sein (sog. treuwidrige Kündigung, Bundesarbeitsgericht (BAG) v. 21.2.2001 – 2 AZR 15/00, BAGE 97, 92).

2. Weiterbeschäftigungsansprüche während des Kündigungsschutzverfahrens

Bei einer ordentlichen Kündigung endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist. Erhebt die oder der betroffene Beschäftigte Kündigungs­schutzklage wird ein rechtskräftiges Urteil in der Regel erst nach Ablauf der Kündigungsfrist vorliegen. Bis dahin besteht Ungewissheit, ob die Kündigung rechtswirksam ist. Insoweit haben gekündigte Beschäftigte ein Interesse an einer vorläufigen Weiterbeschäftigung über die Kündigungsfrist hinaus. Ohne Weiterbeschäftigung ginge ihr Arbeitsplatz zunächst verloren. Sie müssten sich arbeitslos melden, obschon die Kündigung möglicherweise unwirksam ist.

a) Betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch

In Fällen, in denen der Betriebs- oder Personalrat ordentlichen Kündigungen widerspricht und in denen die betroffenen Beschäftigten Kündigungs­schutzklage erheben, sind die Gekündigten bis zum Abschluss des Klageverfahrens weiter zu beschäftigen, wenn sie dies innerhalb der Kündigungsfrist von drei Wochen oder spätestens einen Tag danach verlangen (§ 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), § 79 Abs. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG)). Das Arbeitsverhältnis besteht dann unabhängig vom Prozessverlauf bis zu einem rechtskräftigem Urteil fort. In der Privatwirtschaft entsteht ein solcher Anspruch nur, wenn es im jeweiligen Betrieb einen Betriebsrat gibt. Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann mit der Kündigungsschutzklage oder im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden. Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber können sich durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung von der Weiter­beschäftigungs­pflicht entbinden lassen, wenn die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führen würde oder die Kündigungsschutzklage mutwillig erscheint oder keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder der Widerspruch des Betriebs- oder Personalrates unbegründet war (§§ 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG und 79 Abs. 2 S. 2 BPersVG).

b) Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch

Für Fälle, in denen kein betriebsverfassungs- oder personal­vertretungs­rechtlicher Weiterbeschäftigungsschutz eingreift, z.B. bei einer außerordentlichen Kündigung oder weil kein Betriebsrat besteht oder kein rechtswirksamer Widerspruch des Betriebs- oder Personalrates vorliegt, räumt das BAG gekündigten Beschäftigten unter bestimmten Voraussetzungen einen Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 242 bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ein (BAG Großer Senat v. 27.02.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122). Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass im Einzelfall das Weiterbeschäftigungsinteresse der oder des Gekündigten das Nichtbeschäftigungsinteresse der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers überwiegt. Dieser Anspruch beinhaltet, dass Gekündigte bis zu einer rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung weiterbeschäftigt werden müssen, solange ihr Weiterbeschäftigungsinteresse überwiegt.

aa) Anspruch bei offensichtlich unwirksamer Kündigung

Wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist, steht der oder dem Gekündigten ab Klageerhebung ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu. Offensichtlich unwirksam ist z.B. eine Kündigung, die ohne die erforderliche Mitwirkung oder Anhörung des Betriebs- oder Personalrates oder ohne die für die Kündigung schwerbehinderter oder gleichgestellter Beschäftigter erforderliche behördliche Zustimmung ausgesprochen wurde. Der Anspruch ist im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen.

bb) Anspruch bei einem die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendem Urteil

Ergeht in der ersten Instanz des Kündigungsschutzprozesses ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil entsteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur Entscheidung in der nächsten Instanz. Das Beschäftigungsinteresse der oder des Gekündigten überwiegt ab diesem Zeitpunkt das Nichtbeschäftigungsinteresse der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers. Die Weiterbeschäftigung durch die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber erfolgt dann als sog. Prozessbeschäftigung. Die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber kann sich von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden lassen, wenn die Prozessbeschäftigung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall zu unzumutbaren Belastungen führen würde. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung ist am vorteilhaftesten bereits mit der Kündigungsschutzklage zu verbinden.

c) Vereinbarung über Weiterbeschäftigung

Die Parteien können die Weiterbeschäftigung befristet bis zum Ende des Kündigungsschutzverfahrens vereinbaren. Das kann auch im Interesse der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber liegen, da sie für den Fall des Unterliegens im Kündigungsschutzprozess das Risiko des Annahmeverzugs tragen. In einem solchen Fall kann die oder der Gekündigte die Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein (§ 615 S. 1 BGB). Nach § 14 Abs. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz ist eine solche Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung aber schriftlich zu treffen. Bei Nicht­beachtung der Schriftform ist die Befristung unwirksam und es entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.