Das Mitbestimmungsrecht beim Absehen
von der Stellenausschreibung berechtigt den Personalrat die Nichtvornahme der Ausschreibung im Rahmen einer Richtig­keits­kontrolle auf ihre Recht- und Zweckmäßigkeit zu überprüfen.

1. Aufgabe der früheren Rechtsprechung

Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) unterliegt das „Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen“, der Mitbestimmung des Personalrates. Die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) entnahm diesem Mitbestimmungstatbestand die grundsätzliche Verpflichtung der Dienststelle, zu besetzende Stellen intern auszuschreiben (vgl. BVerwG v. 08.03.1988 – 6 P 32.85 -, Rn. 20 ff., BVerwGE 79, 101). Die neuere Rechtsprechung des BVerwG hat diese Rechtsprechung aufgegeben (BVerwG v. 14.2.2010 – 6 P 10.09 -, Rn. 12, BVerwGE 136, 29; BVerwG v. 4.5.2012 – 6 PB 1.12 -, Rn. 4, NVwZ-RR 2012, 611 und BVerwG v. 4.2.2014 – 6 PB 36.13 -, Rn. 5, NZA-RR 2014, 274). Das gilt auch für vergleichbare Mitbestimmungs­tatbestände der Landespersonalvertretungsgesetze (BVerwG v. 9.1.2007 – 6 P 6.06 -, Rn. 36, NZA-RR 2007, 276).

Die Aufgabe der früheren Rechtsprechung wird damit begründet, dass die Mitbestimmungstatbestände in den §§ 75 und 76 BPersVG sich auf arbeits- und dienstrechtliche Vorgänge beziehen, die in Rechtsvorschriften außerhalb des Personalvertretungsgesetzes geregelt sind oder sich aus der Verwaltungspraxis der Dienststellen ergeben. Auch gebe der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG eine solche Verpflichtung aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG heraus nicht her. Die frühere Rechtsprechung sei von der Sorge geprägt gewesen, dass ohne eine solche Verpflichtung aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Mitbestimmungs­recht leerlaufe, da Regelungen zur dienststelleninternen Ausschreibung weitgehend fehlten. Diese Besorgnis sei aber angesichts der zwischenzeitlichen Rechtsentwicklung nicht mehr begründet (BVerwG v. 14.2.2010 – 6 P 10.09 -, Rn. 13 ff., BVerwGE 136, 29). Das zeige z.B. die weitgehende Pflicht zur dienststellenbezogenen Ausschreibung nach § 6 Abs. 2 S. 1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG).

2. Verpflichtung zur Stellenausschreibung

Nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG ist die Verpflichtung zur Stellenausschreibung außerhalb des Personalvertretungsrechts anhand von Rechts- und Verwaltungs­vorschriften oder einer regelmäßigen Verwaltungspraxis der Dienststelle zu beantworten. Für den Bundesbereich sind das § 8 Bundesbeamtengesetz (BBG) und § 4 Bundeslaufbahn­verordnung (BLV) sowie § 6 Abs. 2 S. 1 Bundes­gleichstellungs­gesetz (BGleiG). Zu beachtende dienststelleninterne Vorschriften sind z.B. die Regelungen zur Stellenausschreibung im Handbuch des Dienstrechts (HDH) der Bundesagentur für Arbeit.

3. Mitbestimmung als Richtigkeitskontrolle

Die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen (BVerwG v. 14.2.2010 – 6 P 10.09 -, Rn. 12, BVerwGE 136, 29). Das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG knüpft demnach an generelle Vorgaben in speziellen Rechts- und Verwaltungsvor­schriften oder an eine regelmäßige Ausschreibungspraxis in der Dienststelle an und ermächtigt den Personalrat, anhand der Rechts- und Verwaltungs­vorschriften oder der Verwaltungspraxis die ausnahmsweise Nichtvornahme der Ausschreibung im Rahmen einer Richtigkeitskontrolle auf ihre Recht- und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Die Mitbestimmung greift unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder in das Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist (BVerwG v. 4.2.2014 – 6 PB 36.13 -, Rn. 8, NZA-RR 2014, 274).

Ist die zuständige Dienstbehörde befugt, für ihren Geschäftsbereich durch Verwaltungsvorschrift Fallgestaltungen zu bestimmen, in denen von einer Ausschreibung abgesehen wird oder werden kann, so hat sie dabei nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG das Mitbestimmungsrecht der zuständigen Personalvertretung zu beachten. In diesem Fall erstreckt sich die Mitbestimmung des Personalrats im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung darauf, ob ein Ausnahmefall nach der Verwaltungs­vorschrift gegeben ist (BVerwG v. 4.5.2012 – 6 PB 1.12 -, Rn. 6 f., NVwZ-RR 2012, 611). Entsprechendes gilt, wenn die Ausschreibung auf ständiger Verwaltungspraxis beruht. Der Dienststellenleiter ist berechtigt, eine solche Praxis generell oder für den Einzelfall zu ändern. Er muss dabei aber den Personalrat im Wege der Mitbestimmung beteiligen.

4. Letztentscheidungsrecht der obersten Dienststelle

Nach der Rechtsprechung des BVerwG hat die oberste Dienstbehörde entgegen dem Wortlaut des BPersVG (§ 69 Abs. 4 BPersVG) in Mitbestimmungsverfahren nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG aufgrund des demokratischen Prinzips das Letztentscheidungsrecht (BVerwG v. 4.2.2014 – 6 PB 36.13 -, Rn. 9, NZA-RR 2014, 274). Bei Nichteinigung kann die Einigungsstelle nur eine Empfehlung abgeben; die verbindliche Letztentscheidung trifft die oberste Dienstbehörde (§ 69 Abs. 4 S. 3 und 4 BPersVG).