Eingangs- und Beförderungsämter im öffentlichen Dienst sind grundsätzlich auf der Grundlage eines Leistungsvergleichs nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz im Rahmen eines Auswahlverfahrens zu besetzen, es sei denn sie werden im Wege einer Umsetzung, Versetzung oder Abordnung nachbesetzt.

1. Rechtliche Anforderungen an eine Ämterbesetzung

Ämter im öffentlichen Dienst sind grundsätzlich nach den Leistungsgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) aufgrund einer Auswahlentscheidung im Wege des Leistungsvergleichs zu besetzen. Bei Beförderungsämtern gilt das unabhängig davon, ob der Dienstherr die Ämter vor ihrer Vergabe dienstintern ausschreibt oder nicht, was z.B. bei sog. Beförderungsaktionen nach dem Listenprinzip von Bedeutung ist (OVG Berlin-Brandenburg v. 6.6.2007 – OVG 6 S 6.07 -, Rn. 6, juris). Eine Ämterbesetzung ist daher fehlerhaft und rechtlich angreifbar, wenn sie ohne Auswahlentscheidung getroffen wurde oder wenn die Auswahlentscheidung den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden rechtlichen Anforderungen nicht entspricht.

Die Bewerberinnen und Bewerber um ein zu vergebendes öffentliches Amt haben nach Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch darauf, dass ihre Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Auswahl zwischen den Bewerberinnen und Bewerbern hat der Dienstherr im Wege eines nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteten Leistungsvergleichs durchzuführen. Seiner Entscheidung für eine oder einen der Bewerberinnen und Bewerber darf der Dienstherr nur leistungsbezogene Kriterien zugrunde legen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Verstößt der Dienstherr dagegen, verletzt er die Bewerbungs­verfahrens­ansprüche der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber.

2. Vorgeschaltetes Organisationsermessen des Dienstherrn

Die Entscheidung des Dienstherrn, ob Ämter zu besetzen sind, ist Teil seiner Organisations- und Personalhoheit und steht in seinem Organ­isations­ermessen. Diese Entscheidung wird nicht von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst. Das gilt auch für die Entscheidung des Dienstherrn, ob er ein zu besetzendes Amt im Wege der Einstellung, Beförderung oder der Versetzung, Abordnung oder Umsetzung vergeben will. Besetzt der Dienstherr ein Amt durch Umsetzung, Abordnung oder einen den Status nicht berührende Versetzung, wird Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt (BVerwG v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 -, Rn. 32, BVerwGE 141, 361). Der Dienstherr ist im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit auch berechtigt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerberinnen und Bewerber aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen (Bundesverfassungsgericht (BVerfG) v. 28.2.2007 – 2 BvR 2494/06 -, Rn. 11 ff., ZBR 2008, 94).

3. Ämterbesetzung im Wege der Umsetzung, Abordnung und Versetzung

Im Rahmen seines Organisationsermessens kann der Dienstherr Ämter auch im Wege der Umsetzung, Abordnung und Versetzung besetzen. Interessentinnen und Interessenten für ein Amt, auf das sie ohne Statusänderung umgesetzt, abgeordnet oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 -, Rn. 15, BVerwGE 122, 237; a. A. Bundesarbeitsgericht (BAG) v. 5.11.2002 – 9 AZR 451/01, BAGE 103, 212). Das gilt aber nicht für Versetzungsbewerberinnen oder -bewerber, die das ausgeschriebene Statusamt noch nicht innehaben. Sie gelten als Beförderungsbewerber, denen ein Bewerbungsverfahrensanspruch zusteht. Entscheidet sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerberinnen oder -bewerber als auch reine Umsetzungs- und Versetzungsbewerberinnen und -bewerber unterschiedslos teilnehmen können, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerberinnen und -bewerbern auf die Auswahl nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (BVerwG v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 -, Rn. 32, BVerwGE 141, 361).

4. Bekanntgabe von Ämtervergaben, Stellenausschreibung

Bewerbungen sind nur möglich, wenn die Einstellungs- oder Beförderungsabsichten des Dienstherrn bekannt sind. Art. 33 Abs. 2 GG räumt potentiellen Bewerberinnen und Bewerbern ein Recht auf Teilnahme an Leistungswettbewerben um Eingangs- und Beförderungsämter ein. Damit dieses Recht in Anspruch genommen werden kann, muss der Dienstherr seine Vergabeabsichten potentiellen Bewerberinnen und Bewerber in geeigneter Form rechtzeitig bekannt machen. Das ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Eine Verletzung dieser Informationspflicht müsste nach den Grundsätzen des Urteils des BVerwG vom 4. 11.2010 – 2 C 16.09 – (BVerwGE 138, 102) zur Folge haben, dass Ernennungen, denen keine Bekanntgabe der Vergabeabsichten vorausging, durch Klage angefochten und aufgehoben werden können. Soweit erkennbar hat ein oberstes Gericht darüber bisher noch nicht entschieden.

Unabhängig von dieser sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Informationspflicht, sehen Bundes- und Landesgesetze Ausschreibungspflichten für zu besetzende Stellen vor, die einzuhalten sind. Für den Bundesbereich regeln § 8 Bundesbeamtengesetz (BBG) und § 4 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) die Stellenausschreibungspflicht sowie Ausnahmen davon. Danach wird nur für Einstellungen eine öffentliche Ausschreibung gefordert. Nur in besonderen Einzelfällen kann davon abgesehen werden. Für Beförderungsstellen wird grundsätzlich eine dienstinterne Ausschreibung vorausgesetzt, wobei Ausnahmen davon unter besonderen Voraussetzungen zugelassen sind.

5. Anforderungsprofil des zu vergebenden Amtes

Durch ein Anforderungsprofil für das zu vergebende Amt legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber im Voraus fest. Das Anforderungsprofil bildet damit den Bewertungsmaßstab für den nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführenden Leistungsvergleich. Durch das Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Aus einer Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerberinnen und Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 -, Rn. 49, BVerwGE 147, 20). Ein Anforderungsprofil unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, ob es den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerwG v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 -, Rn. 19, BVerwGE 141, 361). Beruht eine Auswahlentscheidung auf einem gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG unzulässigem Anforderungsprofil, ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft und anfechtbar.

Nach neuer Rechtsprechung des BVerwG (Beschluss v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 -, Rn. 49, BVerwGE 147, 20) darf sich die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens ausrichten, sondern muss sich auf das Amt im statusrechtlichen Sinne beziehen. Ausnahmen davon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die eine Laufbahnbewerberin oder ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen, die der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, hat der Dienstherr darzulegen. Nach dieser neueren Rechtsprechung ist es grundsätzlich nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, Bewerberinnen oder Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil sie den besonderen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens nicht entsprechen. Nach der früheren Rechtsprechung des BVerwG (zuletzt BVerwG v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 -, Rn. 18, BVerwGE 141, 361) war die Bewerberauswahl anhand des konkret angestrebten Amtes unter Berücksichtigung von dessen Aufgabengebiet zu ermitteln. Das ist jedoch mit dem beamtenrechtlichen Laufbahnprinzip und dem Vorrang dienstlicher Beurteilungen nicht vereinbar. Im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung wird die Befähigung einer Beamtin oder eines Beamten für eine bestimmte Laufbahn bewertet.

Die neuere Rechtsprechung verhindert, dass der Dienstherr ein Anforderungsprofil gezielt auf die gewünschte Bewerberin oder den gewünschten Bewerber zuschneiden kann (VG Kassel v. 2.10.2014 – 1 L 481 /14.KS, Rn. 16, openJur 2015, 2034). Sie weicht aber von der des Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ab, die weiterhin auf die Anforderungen des konkreten Amtes abstellt (BVerfG v. 7.3.2013 – 2 BvR 2582/12 -, Rn. 27, NVwZ 2013, 1603). Auch können gesetzliche Regelungen abweichend von dieser Rechtsprechung eine Ausrichtung an den Anforderungen eines Dienstpostens vorsehen (vgl. Art. 16 Abs. 1 S. 3 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz (LlbG)).

6. Auswahlinstrumente

Art. 33 Abs. 2 GG legt nicht fest, anhand welcher Erkenntnismittel der Dienstherr die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerberinnen und Bewerber festzustellen hat. Als geeignete Mittel kommen grundsätzlich dienstliche Beurteilungen und Ergebnisse von Auswahlverfahren wie z.B. von Bewerbungsgesprächen, Assessmentcenterverfahren, Prüfungen und Tests in Betracht. Nach dem BVerfG ist die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind (BVerfG v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 -, Rn. 12, NJW 2011, 3149). Der Dienstherr ist verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen.

Dem Dienstherrn steht somit grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu, welcher Auswahlinstrumente er sich bedienen will. Dienstrechtliche Regelungen in Bundes- oder Landesgesetzen oder in Verordnungen können diesen Beurteilungsspielraum aber einengen. Außerdem muss der Dienstherr die aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Vorgaben der Rechtsprechung beachten, wenn seine Auswahlentscheidung einer gerichtlichen Überprüfung standhalten soll.

Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird der dienstlichen Beurteilung grundsätzlich der Vorrang vor sonstigen Auswahlinstrumenten eingeräumt. Bei der Frage, ob und inwieweit andere Mittel in die Auswahlentscheidung mit einbezogen werden können, ist zwischen Auswahlentscheidungen bei Beförderung und Einstellung zu unterscheiden.

a) Beförderungen

Bei Beförderungsentscheidungen können die Ergebnisse von Auswahlverfahren (z.B. Bewerbungsgesprächen, Assessmentcenterverfahren, Prüfungen und Tests) grundsätzlich erst nach inhaltlicher Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen für den Fall des Beurteilungsgleichstands ergänzend als leistungsbezogenes Hilfskriterium herangezogen werden (VGH Baden-Württemberg v. 21.12.2011 – 4 S 2543/11 -, Rn. 11, NVwZ – RR 2012, 323; Bayerischer VGH v. 17.5. 2013 – 3 CE 12.2496 -, Rn. 44, openJur 2013, 27878; VG Berlin v. 26.11.2014 – 7 K 421.14 -, Rn 27, openJur 2014, 24791). Dies entspricht für den Bundesbereich der Regelung des § 33 Abs. 1 Bundes­laufbahn­verordnung (BLV). Eine schlechtere Gesamtnote einer Beurteilung oder ein Statusrückstand kann nicht durch Ergebnisse von Vorstellungs- oder Auswahlgesprächen kompensiert werden (VGH Baden-Württemberg v. 21.12.2011 – 4 S 2543/11 -, Rn. 12, NVwZ – RR 2012, 323; Bayerischer VGH v. 17.5. 2013 – 3 CE 12.2496 -, Rn. 60 ff., openJur 2013, 27878;). Vorstellungs- oder Auswahlgespräche im Rahmen einer Auswahlentscheidung für eine Beförderung haben keine mitentscheidende, sondern nur eine abrundende Bedeutung.

Anders verhält es sich, wenn dienstliche Beurteilungen und Ergebnisse von Auswahlverfahren aufgrund gesetzlicher und sonstiger Regelungen gleichrangig eingestuft sind. Dann ist die Auswahlentscheidung aus einer Gesamtschau der dienstlichen Beurteilungen und den Ergebnissen des Auswahlverfahrens zu treffen. Das ist zum Teil bei Auswahlentscheidungen für Schulleiterstellen nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften der Fall, wo Eignungsfeststellungsverfahren oder sog. Findungsverfahren neben den Beurteilungen gleichrangige Bedeutung haben (Hamburgisches OVG v. 16.11.2011 – 1 Bs 160/11 -, Rn. 13, DÖV 2012, 244; OVG Nordrhein-Westfalen v. 21.6.2012 – 6 A 1991/11 -, Rn. 100 ff., DÖV 2012, 815; Hamburgisches OVG v. 20.11.2012 – 1 Bs 212/12 -, Rn. 14, DÖV 2013, 240). Eine Kombination von dienstlichen Beurteilungen und Auswahlverfahren sehen neuerdings auch allgemeine beamtenrechtliche Regelungen einzelner Länder vor (vgl. § 16 Abs. 1 S. 4 Bayerisches Leistungslaufbahngesetz (LlbG), § 59 Abs. 1 S. 2 Bremisches Beamtengesetz und § 12 Bremische Verordnung über dienstliche Beurteilungen).

b) Einstellungen

Bei Einstellungen kann der nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderliche Leistungsvergleich meist nicht anhand von dienstlichen Beurteilungen nach Aktenlage durchgeführt werden. Auswahlverfahren wie z.B. Bewerbungsgesprächen, Assessmentcenterverfahren, Prüfungen und Tests kommt daher eine größere Bedeutung zu als bei Beförderungen. Neben den Examensnoten von Berufsabschlüssen ist entscheidend, ob und in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber für die Einstellung in das Beamtenverhältnis und das zu vergebende Statusamt geeignet und befähigt sind. Bei Einstellungen können Auswahlgesprächen und Assessmentverfahren daher neben oder an die Stelle dienstlicher Beurteilungen treten, soweit dienstliche Beurteilungen für die Einstellung nur eine geringe oder keine Bedeutung haben. Insoweit können Auswahlverfahren wie z.B. Test- und Assessmentcenterverfahren bei Einstellungen nach Art. 33 Abs. 2 GG unabdingbar sein.

c) Anforderungen an Auswahlverfahren

Um den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu entsprechen, müssen Auswahlverfahren strukturiert, systematisiert und dokumentiert werden. Die Befragung oder der Test muss sich auf gleiche oder vergleichbare Themen beziehen. Der jeweilige Zeitrahmen muss gleich oder vergleichbar sein. Leistungen müssen nach im Vornhinein festgelegten einheitlichen Kriterien und Maßstäben bewertet werden (VGH Baden-Württemberg v. 21.12.2011 – 4 S 2543/11 -, Rn. 11, NVwZ – RR 2012, 323; OVG Nordrhein-Westfalen v. 21.6.2012 – 6 A 1991/11 -, Rn. 99, 106, DÖV 2012, 815). Die Dokumentation erfordert zwar kein Wortprotokoll, aber die an die Bewerberinnen und Bewerber gerichteten Fragen oder die besprochenen Themen, die Antworten, die Bewertung der Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerberinnen und Bewerbern müssen zumindest in den Grundzügen festgehalten werden (OVG Berlin-Brandenburg v. 27.1.2012 – OVG 6 S 50.11 -, Rn. 10 ff., openJur 2012, 16673). Außerdem müssen die Aufzeichnungen von der Auswahlkommission stammen und in engem zeitlichem Zusammenhang mit den Auswahlgesprächen erstellt werden. Entsprechen Auswahlverfahren nicht diesen Anforderungen, verstoßen sie und die Auswahlentscheidung gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

6. Gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung

Nach Art. 33 Abs. 2 GG können abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber die Auswahlentscheidung daraufhin gerichtlich überprüfen lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbungen entschieden hat. Dabei können sie geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung der ausgewählten Konkurrentin oder des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann in der Qualifikationsbeurteilung der abgelehnten Bewerberin oder des abgelehnten Bewerbers als auch in derjenigen der erfolgreichen Bewerberin oder des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG v. 25.1.2011 – 2 BvR 2305/11 – Rn. 16, ZBR 2012, 252). Um eine solche Nachprüfung zu ermöglichen, sind die wesentlichen Erwägungen einer Auswahlentscheidung schriftlich niederzulegen (BVerfG v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 -, Rn. 20 ff., DÖD 2007, 279).

Für die gerichtliche Überprüfung sind allein die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen ausschlaggebend. Abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber haben daher einen Anspruch auf Einsicht in die Dokumentation der einer Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen (VG Berlin v. 19. 08.2014 – 28 L 124.14 -, Rn. 14. F., openJur 2014, 18693). Nur so können sie sachgerecht entscheiden, ob ein Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch vorliegt und ob es sich lohnt, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.