Werden Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu einem Dritten verlagert, können die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die diese Aufgaben bisher wahrgenommen haben, unter Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses dem Dritten im Wege der Personalgestellung und gegen Kostenerstattung zugewiesen werden.

1. Bedeutung und Anwendungsbereich

Widersprechen Beschäftigte dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber im Rahmen eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), können öffentliche Arbeitgeber von der Möglichkeit der Personalgestellung Gebrauch machen. Damit können betriebsbedingte Kündigungen vermieden werden. Zudem kann sichergestellt werden, dass für die betroffenen Beschäftigten der Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes weiterhin Anwendung findet und die Zusatzversorgung aufrechterhalten bleibt.

Personalgestellung bedeutet, dass bei einem Übergang von Aufgaben auf Dritte, die Beschäftigten, die diese Aufgaben bisher wahrgenommen haben, dem Dritten zur weiteren Wahrnehmung dieser Aufgaben gegen Kostenerstattung dauerhaft zugewiesen werden. Das bestehende Arbeitsverhältnis zur bisherigen Arbeitgeberin oder zum bisherigen Arbeitgeber bleibt dadurch unberührt. Die Personalgestellung ist tarifvertraglich in § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L geregelt. Eine Zustimmung der betroffenen Beschäftigten zur Personalgestellung ist danach nicht erforderlich. Durch den Gestellungsvertrag überträgt der Vertragsarbeitgeber sein Weisungsrecht aus dem Arbeitsverhältnis auf den Dritten.

Die Personalgestellung dient dem Bestandsschutz der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes wie auch den Interessen der öffentlichen Arbeitgeber an einem flexiblen und wirtschaftlichen Personaleinsatz. Die Personal­gestellung ist nicht auf den Anwendungsbereich des Betriebsübergangs im Sinne des § 613a BGB und der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG beschränkt. Sie findet vielmehr auch im hoheitlichen Bereich bei der Übertragung von Aufgaben zwischen öffentlichrechtlichen Körperschaften und bei der Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten auf eine private Einrichtung Anwendung.

Personalgestellungen kommen häufig im kommunalen Bereich vor, wo zwischen öffentlichrechtlichen und privatwirtschaftlichen Handlungsformen gewechselt wird und Aufgaben insoweit verlagert werden. Aber auch im Bundesbereich fand nach Errichtung der Bundesanstalt für Immobilien­aufgaben (BIMA) die Personalgestellung Anwendung. So wurde mit der Übertragung des Eigentums des Bundes an Liegenschaften auf die BIMA häufig auch das technische Betriebspersonal der Liegenschaften der BIMA im Wege der Personalgestellung dauerhaft zur Verfügung gestellt.

2. Personalgestellung als Arbeitnehmerüberlassung

Eine Personalgestellung stellt nach § 1 Abs. 1 S. 1 Arbeitnehmer­überlassungs­gesetz (AÜG) in Verbindung mit der Richtlinie 2008/104/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG) eine Arbeitsüberlassung dar. Mit dem am 1.12.2011 in Kraft getretenen Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer­überlassungs­gesetzes (AÜG) vom 28.4.2011 (BGBl. I 2011 S. 642) ist das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG weggefallen. Der öffentliche Arbeitgeber, der von der Personalgestellung Gebrauch machen will, muss daher im Besitz einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit nach § 1 AÜG sein. Das gilt aber nicht für Arbeitnehmerüberlassungen im Rahmen des hoheitlichen Handels eines Verwaltungsträgers, da nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nur wirtschaftliche Tätigkeiten Gegenstand der Erlaubnispflicht sind. Für den Bundesbereich hat das Bundesministerium des Innern (BMI) zur Erlaubnispflicht mit Rundschreiben vom 10.1.2013 – D5-31001/4#3 (GMBl. 2011, S. 1194) den obersten Bundesbehörden Hinweise gegeben.

Durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer­überlassungs­gesetzes (AÜG) vom 28.4.2011 (BGBl. I 2011 S. 642) wurde nach den Vorgaben der EU-Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG in § 1 Abs. 1 AÜG als Satz 2 die Regelung eingefügt, dass die Überlassung nur vorübergehend zu erfolgen hat. Das BAG hat entschieden, dass es sich dabei um eine verbindliche Verbotsnorm handelt (BAG v. 10.7.2013 – 7 ABR 91/11 -, Rn. 32 ff., NJW 2014, 331). Für eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung darf daher keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden. Das steht im Gegensatz zu der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L, wonach eine Personalgestellung die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten ist. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg hat dazu festgestellt, dass eine auf Dauer ausgelegte Personalgestellung in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 Alt. 1 AÜG unwirksam ist (LAG Baden-Württemberg v. 17.4.2013 – 4 TaBV 7/12 -, Rn. 120 ff., ArbR 2013, 342). Soweit § 4 Abs. 3 TVöD die dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gestatte, verstoße diese Norm gegen höherrangiges Recht und sei unwirksam.

Der Bundesrat hat am 29.11.2013 eine Entschließung gefasst, mit der die Bundesregierung aufgefordert wird, die öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften in Hinblick auf Personal-gestellungen und Abordnungen aus dem Anwendungsbereich des AÜG herauszunehmen (Bundesrats-Drucksache 745/13 v. 29.11.2013). Die Entschließung nimmt Bezug auf die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg. Sie wird damit begründet, dass die Personalgestellung im Interesse der betroffenen Beschäftigten die Fortgeltung der bestehenden arbeits- und tarifrechtlichen Regelungen sicherstelle und vor betriebsbedingten Kündigungen schütze. Die typischen Risiken einer Arbeitnehmerüberlassung seien bei einer Personalgestellung damit gerade nicht gegeben. Auch seien die Rechtsfolgen einer nicht vorübergehenden und deshalb unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung bisher gesetzlich nicht explizit geregelt.

Um bei der gegenwärtigen unsicheren Rechtslage das Risiko der Unwirksamkeit einer Personalgestellung auszuschließen, empfiehlt es sich, Gestellungsverträge mit einer Rückkehr- oder Rücknahmeoption zu versehen.